Concursos, subastas y contratos públicos. Alteración de precios, concierto y alejamiento de postores. (Arts. 262 y 436 CP)

licitaciones 3En la presente entrada estudiamos el delito de alteración de los precios en subastas y concursos públicos y el concierto en los contratos públicos (arts 262 y 436 CP) que son usados para alejar al resto de licitadores y asegurar la adjudicación de una empresa determinada. También estudiaremos los mecanismos de maquinación fraudulenta utilizados para poder alterar el precio del remate. 

 

El delito de fraude en los concursos y subastas públicas tienen una doble regulación en el vigente código penal, según se trate del sujeto que lo comete.  El art 262 (Título XIII cap VIII) tipifica la acción punible de una empresa participante, que actúa contra el resto de empresas, mientras que el art 436  tipifica la acción punible cuando el autor del delito es funcionario público o autoridad, como un delito contra la Administración Pública (Título XIX) dentro del Capítulo VIII “fraudes y exacciones legales”.

El fin de la empresa participantes es actuar con deslealtad contra el resto de empresas, para conseguir la adjudicación. El fin de la administración puede ser simplemente favorecer a una empresa afin para su beneficio particular o asegurar la adjudicación de la empresa con la que tiene concertado un mecanismo de malversación.

 

1.- Si el delito lo comete un particular: Art 262 CP

Una empresa participante en la licitación se concierta con otra/s empresa/s participante/s en el precio de la oferta, o bien realiza una maquinación fraudulenta para alterar el precio o para alejar  al resto de licitadores.

Art 262 CP: Elemento del tipo penal:

“1.- Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública.

2.- Los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio.

3.-los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate

4.- Los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación

 

Sanción penal:

La pena tipificada es de prisión de 1 a 3 años, multa de 12 a 24 meses. A la que se añade:

Si se trata de subastas judiciales: inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre 3 y 5 años.

Si se trata de contratos públicos: Inhabilitación especial para contratar con las AAPP de 3 a 5 años.

 

 

2.- Si el delito lo comete un funcionario o autoridad en el ejercicio de su cargo  (Art 436 CP)

La autoridad o funcionario público que tramita la adjudicación se concierta con una empresa o utiliza mecanismos fraudulentos para alterar el precio del remate y alejar licitadores.

Art 436 CP

El Funcionario que en cualquier modalidad de contratación o liquidación de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público incurrirá en penas de 1 a 3 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de 6 a 10 años.

Al particular que se haya concertado se le impondrá la misma pena de prisión y de inhabilitación para obtener ayudas públicas o para contratar con entes públicos  y para obtener beneficios fiscales y de Seguridad Social por tiempo de 2 a 5 años.

 

Fines que persigue quien se concierta o altera el precio de los concursos públicos.

1.-Si el delito lo comete una empresa que se presenta a la licitación. (Quebrar la concurrencia competitiva y garantizar un precio mínimo. Alejar licitadores y mantener el monopolio).

2.- Si el delito lo comete la  autoridad o funcionario encargado de la licitación.

  1. a) A iniciativa propia. El funcionario puede manipular la adjudicación a cambio de una contraprestación económica de la empresa adjudicataria
  2. b) como cooperador necesario en delitos de corrupción, malversación o financiación irregular en los contratos públicos.

 El funcionario coopera en un delito de malversación a instancias de la superioridad.  Esta es la forma de fraude para malversar dinero público utilizando la actividad de contratación pública.

Puesto que la actividad de contratación pública está sometida a la Ley de contratos, el proceso debe ajustarse a dicha normativa. Sin embargo, la Ley de Contratos únicamente permite la contratación directa para contratos de inferior cuantía. En términos coloquiales,  solo puedes contratar con pinturas “Pepe” hasta una cierta cantidad de dinero. Para los contratos de mayor cuantía se exigen una serie de requisitos que garanticen los principios de igualdad, publicidad, concurrencia competitiva… en los que se garantice una proceso justo de participación de empresas y procesos de selección y adjudicación (los denominados procedimiento abierto, procedimiento restringido y procedimiento negociado).

 

Malversación en contratos con adjudicación directa. Contratos de inferior cuantía:

Por lo tanto, si lo que desea un funcionario es malversar caudales públicos en beneficio propio, le resulta fácil utilizar la contratación de los servicios de su departamento para concertarse con una empresa conocida, como por ejemplo, con “PInturas Pepe”, con la que se puede acordar el incremento del precio de una factura para malversar el importe que resulta de la diferencia. Pero este sistema de contratación tiene una limitación, únicamente está permitido para contratos de inferior cuantía. Por tanto, esta forma de malversación no es eficiente para malversaciones a gran escala, pues requeriría miles de contratos fraudulentos con miles de empresas concertadas.

 

Malversación en contratos de superior cuantía. Procedimiento abierto, restringido y negociado con publicidad.

Estos contratos de cuantía más elevada, como decimos requieren procedimientos reglados que garantizan la transparencia, la publicidad, la concurrencia competitiva y la igualdad de licitadores, Entonces, cómo es posible malversar grandes cantidades de dinero público con las licitaciones más elevadas, sometidas a tan férreo control para evitar la adjudicación a dedo con una empresa concertada?

La respuesta es simple, a la vez que se abre el proceso de licitación a todas las empresas interesadas, respetando la Ley de Contratos y dando la apariencia de legalidad al proceso, se utilizan mecanismos de maquinación fraudulenta para alejar al resto de licitadores y adjudicar finalmente a la empresa que se desea. Esta maquinación se castiga en el CP en los arts. 262 y 436 como delitos de alteración del precio de concursos y subastas y concierto en los contratos.

Así pues se considera delito cualquier maquinación fraudulenta para alejar licitadores y para concertar el precio del remate, por cuanto se quiebra la concurrencia competitiva, se vulnera la igualdad del proceso de adjudicación con respecto al resto de empresas participantes, y lo que es más grave, porque puede abrirse con ello la vía de la malversación con la empresa afín con la que previamente se ha concertado.

La utilización de empresas públicas para la gestión de servicios públicos,  fuera de los supuestos de mayor eficacia, , también puede ser usada para evadir la aplicación de la ley de contratos, y para la malversación, al contar con un menor grado de fiscalización que la Administración Pública. Pero en los supuestos en los es ineludible la contratación, el concierto en subastas y concursos y la alteración del precio del remate son los mecanismos de maquinación fraudulenta  utilizados para asegurarse la adjudicación deseada con la empresa con la que se comete la malversación.

Los diferentes métodos de maquinación fraudulenta para alejar licitadores y asegurar la adjudicación de la empresa deseada  han sido objeto de otra entrada en el presente blog:

 “El sistema para defraudar con un contrato público” http://tusderechoslaborales.es/el-mecanismo-de-fraude-en-los-contratos-publicos/, algunos de los cuales resumimos a continuación::

  • Licitar un servicio a un precio inviable, a la vez que se concierta con la empresa afín para que participe a cambio de compensaciones económicas futuras.
  • Concertar con la empresa afín una oferta inferior a la del mercado con la promesa de compensación económica futura dentro o fuera del propio contrato
  • Acuerdo previo de suavizar con dicha empresa el cumplimiento del pliego para que pueda licitar un precio menor
  • Acordar previamente con la empresa deseada la aportación de medios personales y materiales para el cumplimiento del pliego, para permitir una oferta económica más económica.
  • Incluir en la licitación servicios irreales que no se requerirán, a la vez que se informa de este extremo a la empresa afín, que puede licitar un precio menor.

El fin perseguido con estas maquinaciones fraudulentas es conseguir la adjudicación de la empresa deseada, a pesar de la concurrencia de otras empresas.  Y para ello, actúan con engaño sobre el resto de empresas participantes para que, o bien desistan de presentarse a la licitación, o si se presentan, presenten éstas una oferta superior, para no resultar adjudicadas. Sin embargo, la empresa deseada, conocedora de que el coste que debe soportar es menor, puede licitar un precio inferior, resultando adjudicataria.

Todas estas maquinaciones constituyen el elemento del tipo penal del delito de Alteración del precio  del remate, concierto en subastas y concursos, y alejamiento de postores, tipificados en los arts 262 y 483 de nuestro Código Penal.

 

Bibliografía recomendada:

Armando Fernández Steinko: “El fraude de subvenciones y la malversación de caudales públicos” del libro  Dinero ilícito y blanqueo de capitales en España, Madrid, Dykinson (en prensa)

http://www.mientrastanto.org/boletin-134/ensayo/el-fraude-de-subvenciones-y-la-malversacion-de-caudales-publicos

 

 

Deja un comentario