El sistema para defraudar con un contrato público

contratos“Señor Alcalde,  sé que tengo la peor oferta, en precio, en materiales, en el plazo de entrega y en el personal, pero el contrato me lo va a dar a mí.” El alcalde finalmente dicta un bando en el que defiende dicho contrato como la oferta con mejor justificación. ¿Cómo pudo nuestro “amigo”, con la peor oferta, ser el que mejor la justificara ? Cualquier parecido con la realidad de tu Municipio o Comunidad es pura coincidencia…

 

¿Como pudo convencerlo?    Razones hay  50.000.

La conversación continuaría así:

“Tu me firmas el contrato a mí por el precio de la oferta más cara,     ( “PINTURAS ECO PINT”, la mejor licitación, imaginemos, por115.000 €, una oferta con excelentes materiales, plazo de entrega y personal), yo le subcontrato el servicio a la empresa con la oferta más barata  (pinturas PEPE, la oferta más barata, digamos, por 15.000 € con peores materiales, plazo de entrega y personal) , y repartimos la diferencia.

Aunque lo explicamos con humor, no tiene nada de gracioso, pues, junto con la falsificación de facturas, es el sistema que se sigue en los procedimientos de contratación cuando se quiere malversar caudales públicos. Y la malversación de caudales no es el único perjuicio público porque ésta siempre lleva aparejada la prestación del peor servicio, al ir el lógicamente relacionada la oferta más barata con el peor servicio  (por ejemplo, los familiares de las víctimas del Yak 42 denuncian que el Ministerio desembolsó 139.000 euros por el vuelo, cuando a la compañía, según alegan, solo llegaron 32.500 €. http://www.publico.es/culturas/gobierno-del-pp-oculto-informacion.html).

Y aunque el asunto lo hayamos descendido hasta nivel de usuario (alcalde) nos sirve para las licitaciones públicas de las administraciones autonómicas y estatales. En éstas el fin no es siempre el lucro personal sino que se coopera necesariamente en un entramado de financiación irregular.  En estos casos, no suele ser la empresa quien induce al administrador público, sino al revés, aceptando la empresa la condición del cliente para no perder el contrato.

Pero otras veces no es necesario seducir a ningún cliente empresarial. Se crea la propia estructura empresarial. Lo que en nuestro ejemplo es el convenio (colusión) entre el “listillo” y el alcalde, en ámbitos de mayor estructura se hace adjudicando los contratos a empresas afines, a empresas con personal relacionado, a UTEs (unión temporal de empresas), o bien  puede hacerse utilizando entidades públicas o Fundaciones mediante externalizaciones, previa dotación de fondos. (Entiéndase la ilegalidad en la utilización de tales estructuras para la malversación, pues el uso de ellas, siempre en los supuestos legales, se ajusta plenamente al derecho).

Ahora se debe alejar al resto de licitadores. Esto se hace bien presentando una oferta inviable por debajo del precio del mercado, o bien, presentando una oferta viable, pero concertándose con la empresa afin para que haga una oferta por debajo del precio del mercado. En ambos casos, la empresa afin presenta una oferta con la que no pueden competir el resto de participantes, quebrando la concurrencia competitiva.  El ente adjudicador, una vez adjudicado el contrato a la empresa deseada, finalmente, la compensa económicamente con una ampliación de servicios dentro del mismo contrato o con nuevos contratos para otros servicios, con lo que, ahora, convierte en viable la adjudicación.

Los mecanismos usados son los siguientes:

 

1.-  Alteración del precio del remate 

a) incrementando la cantidad de servicios: El pliego de contratación exige al futuro adjudicatario más servicios de los que en realidad se vienen prestando (la empresa que conozca los servicios reales puede presentar una oferta más económica, y por tanto será la adjudicataria. Se quiebra la concurrencia competitiva)

b) eximiendo al adjudicatario la realización de parte de los servicios. Se permite el incumplimiento del pliego, en la aportación del número de personal, maquinaria… o se cede medios personales y/o materiales para el ahorro de costes. (El previo conocimiento de ello permite en su día licitar a la baja, quebrando la concurrencia competitiva).

c)- concertar con la empresa afín una oferta inferior al precio del mercado.  Si la obra o servicio se licita a un precio “razonable”, (lo que atraerá licitadores), se concierta en privado con la empresa interesada para que ésta haga una oferta muy inferior al precio del mercado, contra la que no se puede competir, a cambio de una futura compensación.

 

2.- Alejar licitadores..

a) El propio pliego licita el servicio a un precio inferior al del mercado, alejando licitadores pero se concierta en privado una compensación para la empresa afín con el propósito de que, conociendo la compensación, ésta sí que participe.

 

3. Compensación a la empresa una vez adjudicada.

Puede consistir en una ampliación de servicios dentro del propio contrato adjudicado o bien la celebración de nuevos contratos para servicios puntuales con la misma empresa , que son facturados a parte.

Puesto que la adjudicación es irrenunciable, (la renuncia a una adjudicación es una falta muy grave regulada en la Ley de Contratos),  antes de presentar la oferta en la licitación, la empresa afín ya conoce dicha compensación, pues de otro modo no se aventuraría a concurrir a una licitación que fija un precio inviable, ni a presentar una oferta , respecto a las viables, por debajo del precio del mercado.

 

4.- Las adjudicatarias suelen ser siempre las mismas empresas,

Cuando la licitación de un servicio es periódica,  observamos que la adjudicataria de un año concreto difiere de la del anterior, por lo que pareciera que se contratan empresas distintas, pero si ampliásemos el abanico temporal, lo que observamos es que, en realidad, son las mismas empresas actuando cíclicamente. Algunas veces se llega  a la situación de que la misma empresa, tras finalizar un contrato A, resulta adjudicataria de otro contrato B, a la misma vez que la empresa que termina el contrato B asume el contrato A.

El cocido está servido, y ojo!!!! el coste de la contratación pública supone a las arcas públicas el 15% del PIB. http://www.elconfidencial.com/empresas/2016-05-05/la-cnmc-guia-conducta-corrupcion-licitaciones-publicas_1194845/

Y es que, de la misma forma que nuestro señor alcalde aceptaba el peor servicio por propio interés, allá donde exista corrupción, siempre se priorizará el gasto en contratación con respecto al gasto en otros servicios básicos, incluso en tiempos de crisis (no siempre a la inversa).

Pero no podemos dejar de mencionar que el sistema no se pervierte de origen con la creación de las figuras mencionadas como la externalización, el uso de empresas públicas, fundaciones, así como sus licitaciones. Estas figuras son legales y su finalidad es la eficacia en supuestos excepcionales. Incluso sobre los servicios públicos, donde rige la norma general de la gestión directa, hay supuestos en los que es más eficaz la contratación de servicios externos, como reza el art 15 de la Ley 30/1992 LRJAP y Pac (por mayor eficacia o por insuficiencia de medios personales o materiales). Sólo las pervierte quien las utiliza en fraude de ley y quien abusa en su uso cuando no se cumplen sus causas habilitantes, así como quien lo permite, fallando a su control real.  Y lo grave es que Europa ya ha  advertido del uso abusivo de tales figuras jurídicas en España, que pueden ser usadas para la huída silenciosa del derecho administrativo y de la obligada  sujeción a la Ley de Contratos.

 

Indicios de corrupción en las licitaciones:

a) Licitaciones por debajo del precio del mercado

b) Reclamaciones de varios licitadores

c) Presentación de pocas ofertas

d) Externalizaciones a entes públicos sin personal que subcontratan el 100% de la actividad encomendada.(El informe 65/07 de la Junta consultiva de contratación administrativa exige que tengan personal, con independencia de que posteriormente subcontraten o no).

Actualmente está en fase de estudio por parte del Tribunal de Cuentas y de los grupos parlamentarios  el porcentaje máximo de subcontratación y sobre si es procedente la subcontratación del 100% de la encomienda. Resulta evidente la falta de idoneidad del medio propio para recibir una encomienda si no cuenta con personal para llevarla a cabo.                               https://fiscalizacion.es/2016/03/01/encomiendas-de-gestion-y-subcontratacion/

e) Inversiones públicas sobre el servicio que se externaliza justo antes de su externalización. 

f) Repetición cíclica de los mismos adjudicatarios en un lapso de 3 o más licitaciones.

g) En distintos pliegos, la empresa A que cesa en un Departamento es adjudicataria en otro, y viceversa.

h) La contratación de un servicio no eficiente, que se sigue contratando y defendiendo.

i)…

 

Cómo impugnar una adjudicación  irregular

Si eres un licitador que ha perdido una adjudicación, tienes claras sospechas de un concierto o un baremo irregular y quieres recurrir, tienes que tener en cuenta lo siguiente:

La norma aplicable, la Ley de Contratos establece que puedes recurrir ante el TACRC de Madrid. La Ley articula dos recursos, la cuestión de nulidad, para contratos inferiores a 192.000 € (no sujetos a regulación armonizada) y el recurso especial en materia de contratación (para contratos de regulación armonizada, superiores a 192.000 €).  Este Tribunal es una vía previa al orden c-advo, creado para resolver los conflictos reduciendo la litigiosidad judicial. Su resolución es recurrible ante la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, aunque es posible la competencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ de la Comunidad Autónoma del órgano de contratación, o del domicilio del recurrente.

Pues bien, nuestro consejo es que nunca recurras ante este Tribunal. La interposición del recurso especial paraliza automáticamente de forma provisional la licitación impugnada,  razón por la que, de apreciarse mala fe y temeridad en la interposición del recurso, lleva aparejada una sanción de entre 1.000 a 15.000 €. Y no son pocas las sentencias de dicho Tribunal, con apreciación de mala fe e imposición de sanción que han sido anuladas (previo recurso) por las Salas de lo contencioso administrativo por falta de acreditación de dicha mala fe.

Nuestro consejo es que recurras en reposición el acto de adjudicación en via administrativa ante la Administración a la que está adscrita el órgano de contratación, haciendo hincapié que no es un recurso especial, sino de reposición (la ley 30/92 establece el derecho a cualquier otro recurso que estime apropiado el recurrente) pero que sí que es previo a la via judicial contencioso administrativa. Así, podrás recurrir una eventual resolución desestimatoria (o el silencio administrativo tras 3 meses) ante dicha jurisdicción, sin miedo a sanción alguna.

Si tu deseo es la paralización del acto de adjudicación (para contratos superiores a 192.000 €) puedes utilizar dicho recurso especial, pero debes asumir el riesgo de que se te aplique la sanción. No obstante, si la licitación es inferior a 192.000 €, aunque no puedes paralizar la adjudicación,  puedes recurrirlo igualmente y sin miedo a sanción alguna, pues se trataría del recurso “acción de nulidad”, el cual no lleva aparejada sanción alguna, como decimos, al no paralizar el acto de adjudicación.

Salud. 

Bibliografía recomendada:

Armando Fernández Steinko: “El fraude de subvenciones y la malversación de caudales públicos” del libro  Dinero ilícito y blanqueo de capitales en España, Madrid, Dykinson (en prensa)

http://www.mientrastanto.org/boletin-134/ensayo/el-fraude-de-subvenciones-y-la-malversacion-de-caudales-publicos

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