EXCEDENCIA POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO. PARTE III. IMPUGNACIÓN DE LAS DENEGACIONES INDEBIDAS

IMPUGNACIÓN DE LAS DENEGACIONES INDEBIDAS (excedencia, toma de posesión, reingreso)

En vista de la constatación de la grave vulneración de los derechos de los funcionarios en materia de excedencias y reingresos por parte de un sector importante de la administración, nos vemos obligados a la redacción de una tercera entrada sobre la excedencia por prestación de servicios en el sector público, en la que trataremos las causas más habituales de denegación, tanto de la excedencia como de la solicitud del reingreso provisional, cuándo estas denegaciones son ajustadas a derecho y cuándo no y en este último caso, la forma correcta de realizar la impugnación.

Comenzamos

 

1.- DENEGACIÓN DE LA EXCEDENCIA POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO

1.1) Denegación cuando se ocupa un puesto como interino/temporal

1.2) Por no respetar el derecho de opción en la toma de posesión

1.2.1) Cuando el puesto ocupado es en régimen de interinidad.

1.2.2)cuando ambos puestos son de funcionario de carrera/estatutario o laboral fijo.

 

2.- DENEGACIÓN DEL REINGRESO PROVISIONAL

2.1. Por falta de cese previo desde el servicio activo en otro puesto

2.2. Por incurrir en causa de incompatibilidad

2.3. Por ingresar en el mismo cuerpo o escala de otra administración

 

 ___________________________________________________

 

 

1.- DENEGACIÓN DE LA EXCEDENCIA POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO.

 

1.1. Denegación de la excedencia por pasar a servicio activo como interino

Si la causa de la denegación es que el puesto en activo es de interino/temporal, lo primero a determinar será si la condición de interino es causa de denegación, y lo segundo, si dicha denegación resulta procedente para nuestro caso concreto.

En respuesta a lo primero, hemos de afirmar que, aunque no hay una única norma de aplicación que regule esta excedencia, la norma principal, de aplicación directa en la AGE y supletoria para el resto de administraciones sin normas en la materia, el RD 365/1995, en su art 15 sí establece tal restricción.

Por tanto, ya podemos concluir que en la AGE y en todas otras administraciones a los que le fuera de aplicación supletoria el RD 365/1995 no tenemos derecho a esta excedencia si el puesto elegido para el servicio activo es de  interino o laboral temporal.

Ahora bien, ¿cómo saber si esta norma resulta de aplicación a nuestro caso concreto, aunque sea con carácter supletorio?

Intentaremos resumir esta ardua tarea.

1.- Debemos identificar la concreta administración a la que está adscrita la plaza de la que queremos exceder.

2.- Debemos buscar la norma en materia de excedencias aplicable a esa concreta administración.

 3.-De entre las normas aplicables a esa concreta administración debemos fijarnos en las leyes que nos resultan de aplicación en función de la naturaleza de nuestro contrato o nombramiento (funcionario/estatutario/laboral)

 4.- Ordenamos todas las leyes que nos resultan aplicables por orden de prioridad, para, en caso de discrepancia, determinar la norma concreta de aplicación.

 

Pasamos a ello

1.- Identificamos la administración concreta a la que está adscrita la plaza de la que queremos exceder.

(AGE, CCAA, Diputación, Corporación local, otros entes del sector público)

 

2.- Las normas de Función Pública en materia de excedencias aplicable a dicha administración.

Estado EBEP/ acuerdo de funcionarios o IV convenio único del personal laboral/ art 29.3.a) de la Ley 30/84/ art 10 de la Ley 53/84 de incompatibilidades respecto al derecho de opción en la toma de posesión/ art 15 del RD 365/1995, respecto al derecho a esta excedencia/ art 62 y 63 del RD 364/1995 respecto al derecho al reingreso al servicio activo.

CCAA EBEP/ Acuerdo-Convenio/EBEP/ Ley de Función Pública de la CCAA/ supletoriamente resto de normativa estatal.

Entidad Local Acuerdo-convenio/EBEP/resto de normativa estatal /Ley de Función Pública de su CCAA (salvo que en su ámbito de aplicación establezca la aplicación directa al personal de la Administración municipal). En materia de excedencias se aplica la legislación estatal y de las CCAA como derecho supletorio.

 

3.- Identificamos de entre las leyes anteriores la aplicable a la naturaleza de nuestro contrato o nombramiento y las ordenamos por orden de prioridad

Personal funcionario Normativa anterior en función del ámbito de su administración.

Personal laboral: Convenio colectivo/ Estatuto de los Trabajajores/EBEP/resto de normativa de funcionarios

Personal estatutario: Acuerdo-convenio de su concreta administración /Estatuto Marco Ley 55/2003 de 16 de diciembre/resto de normativa de funcionarios

 

En función de lo anterior, concluimos que

El personal público de la AGE, tiene pleno derecho a pasar a excedencia por prestación de servicios en el sector público en el puesto no elegido cuando tiene ambas plazas en propiedad. Sin embargo no tiene derecho a esta excedencia cuando pase a ocupar un puesto de funcionario interino o de personal laboral temporal, al serle de aplicación directa el art 15 RD 365/1995.

En este caso, la falta de derecho a esta excedencia no debe confundirse con la imposibilidad de acceder a un puesto de interino, pues para ello contamos, si se acreditara el tiempo mínimo de permanencia, con la excedencia voluntaria por interés particular. No obstante, algunas Leyes de Función Pública (Valencia, Extremadura, Galicia, Baleares, La Rioja..) habilitan para estos supuestos sin derecho a esta excedencia, la excedencia voluntaria por interés particular automática, sin requisito de permanencia ni antigüedad (excedencia por prestación de servicios en otra administración pública en el caso de La Rioja).

 

El personal público de las CCAAs con varias plazas en propiedad podrá igualmente acogerse a esta excedencia cuando ambas plazas sean en propiedad. Si el puesto elegido fuera de interino o temporal habrá que estarse al apartado de excedencias de la Ley de Función Pública de su CCAA, y a su reflejo en el acuerdo-convenio.

Si estas normas no reconocieran el derecho a esta excedencia al personal temporal, aunque no hicieran prohibición expresa, sería de aplicación supletoria el art 15 de la legislación estatal (RD 365/1995), por lo que tampoco se tendría derecho, salvo que la propia Ley de Función Pública de su CCAA habilitara al funcionario/laboral otra excedencia distinta para esta concreta situación (art 85.2 EBEP). (La Rioja, Asturias, Galicia, Valencia, Baleares, Sevilla…). En estos casos el funcionario podrá ocupar el puesto temporal bajo una excedencia distinta, generalmente la excedencia voluntaria por interés particular, aunque no cumpliera los requisitos de permanencia para la misma.

 

El personal público de las corporaciones locales también podrá acogerse a esta excedencia cuando ambas plazas sean en propiedad.

Cuando el puesto a ocupar fuera de interino no se tendría derecho (art 3 del EBEP) a la excedencia salvo permiso expreso de la Ley de Función Pública de su CCAA.

«En estos casos a falta de legislación específica cuando estemos ante una laguna de la normativa autonómica debe ser evitada mediante la aplicación de la normativa estatal, en aplicación del artículo 149.3 in fine de la Constitución Española Legislación citada CE, art. 149.3″. (STSJ AS 1445/2019 de 27 de mayo de 2019  rec 118/2019)

Con mayor motivo si dicha Ley de Función Pública incluyera en su ámbito de aplicación directa (art 2, 3 o similar) al personal de la administración local de tu territorio.

Por tanto, aunque en materia de excedencias, al personal de la administración local se le suele aplicar la legislación estatal (RD 365/1995), quedando por tanto excluido de la excedencia el personal interino, entendemos que esto solo podrá hacerse cuando las Leyes de Función Pública de las CCAA no permitieran expresamente esta excedencia al personal interino.

 

El personal estatutario se rige, de existir, por su acuerdo-convenio del personal estatutario de su ámbito territorial y en todo caso, por el Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003 de 16 de diciembre. Esta norma recoge el derecho a esta excedencia cuando se pasa a otro puesto de funcionario, estatutario o laboral, sin especificar,

«Art 68: 1. Procederá declarar al personal estatutario en excedencia por prestación de servicios en el sector público:

  1. Cuando presten servicios en otra categoría de personal estatutario, como funcionario o como personal laboral, en cualquiera de las Administraciones Públicas (…)»

Por tanto el personal estatutario tendrá derecho a esta excedencia, sea fijo o temporal, salvo que la Ley de Función Pública de su CCAA lo prohíba expresamente también al colectivo temporal, aunque dicha Ley, al hacer tal prohibición,  podrá habilitar al colectivo temporal como sustitución de esta excedencia, la excedencia voluntaria por interés particular.

 

El personal laboral, tiene derecho a esta excedencia como al resto de excedencias del personal funcionario de carrera. Como personal laboral, tiene derecho a una excedencia particular de entre 4 meses y 5 años con solo acreditar un año de antigüedad. (Art 46.2 ET).

Esta excedencia, que no tiene una reserva de puesto, sin embargo sí que conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa (art 46.5 ET). Y al establecer el año de antigüedad como único requisito para la misma, también se incluye en la misma al colectivo temporal.

Por tanto, el personal laboral fijo o temporal sin derecho a la excedencia por prestación de servicios en el sector público, podrá utilizar esta nueva excedencia para pasar a servicio activo en otro puesto como interino o temporal, como por cualquier otro motivo o causa personal.

El motivo de tal excepción es la prevalencia del ET sobre toda otra norma aplicable al personal laboral, incluido el propio EBEP.

«Artículo 7. Normativa aplicable al personal laboral.

El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan». (art 7.1 EBEP)

En este supuesto habría que solicitar la excedencia concreta del art 46.2 del ET sin vinculación alguna con el nuevo puesto que queremos ocupar.

 

El funcionario en prácticas desde el servicio activo en otro puesto.

El funcionario de carrera o laboral fijo que apruebe otra oposición que requiera un período de prácticas podrá realizar las mismas sin exceder de su puesto.

El funcionario interino o laboral temporal podrá realizar las mismas desde el servicio activo en su puesto temporal, sin tener que cesar.

Durante el periodo de prácticas, no se altera la situación de servicio activo en el puesto inicial, aunque se tratara de una plaza de otra categoría o de otra administración. El empleado se encuentra en servicio activo en la primera administración. Será cuando supere el proceso y sea nombrado funcionario de carrera, y en la toma de posesión, cuando tenga que efectuar su derecho de opción (art 10 Ley 53/84).

La forma de proceder será abonando la nómina directamente la primera administración o bien concediendo permiso no retribuido por estudios, percibiendo en tal caso el empleado la nómina de la segunda administración.

En todo caso el empleado ostenta el derecho del empleado a elegir la administración que le abonará la nómina (art 2.1 RD 456/1986 de 10 de febrero, modificado por el art 2 RD 213/2003). La  STS de 26 de abril de 2007 determina que, en ausencia de norma específica, el periodo en prácticas se computa como servicio activo en el puesto anterior por lo que no es necesario tramitar excedencia alguna, y entendemos que ni siquiera el permiso no retribuido por estudios, si el empleado decidiera que le abonara la nómina la primera administración. (Otras sentencias que comparten criterio …TS sala 3 de lo c-advo seccion 7 sentencia de 11 junio 208, rec 59/2006 y STSJ Madrid de lo c-advo sección 6 de 25 feb 2010 sentencia 10238/2010 rec 219/2007)

 La argumentación jurídica de la STS de 26 de abril de 2007 es la siguiente:

«lo decisivo es la situación administrativa del funcionario, que habiendo aprobado un proceso selectivo, en el nuevo puesto de trabajo es nombrado funcionario en prácticas, al objeto de superar una segunda fase, práctica, de este proceso. Ante la falta de una previsión específica legal, que sería deseable, la situación no puede ser otra que la de funcionario en activo. Entre otras cosas, porque es posible que no supere el proceso de selectivo, y por ello se prevé tras el mismo el reingreso al puesto de origen hasta la toma de posesión del nuevo, cosa que no ocurriría si la situación fuera ya, la de excedencia voluntaria. Y además, porque una vez que haya consolidado el nuevo puesto de trabajo, puede optar por permanecer en uno o en otro, quedando en el desechado, en situación de excedencia voluntaria, sin que pueda presumirse a priori cual puede ser la decisión del funcionario. (…) En definitiva, se trata de favorecer la formación y carrera de los funcionarios y por ello, para no castigar salarialmente al funcionario que dedica su esfuerzo a promocionarse en un nuevo puesto de trabajo, se le permite optar por mantener el salario correspondiente al puesto de trabajo de origen. Desde la premisa antes dicha de que la situación de estos funcionarios en el puesto de origen es la de activo, la imputación el coste salarial a cualquier administración que tenga esta relación con él, es admisible jurídicamente, aunque quepan otras soluciones normativas.»

La regulación de esta situación en la CCAA de La Rioja, cuando las prácticas se realizan en otra administración, se hace a través de la excedencia por servicios en otras AAPP (art 42.3 Ley 3/90), situación que conlleva reserva de puesto.

 

¿Contradice el art 15 del RD 365/1995 el derecho a la excedencia reconocido en el art 29.1.a) de la Ley 30/84?

Pues bien, una vez determinadas las personas a las que les es aplicable la restricción de la excedencia del art 15 del RD 365/1995 cuando el segundo puesto es de interino o laboral/estatutario temporal vamos a analizar si esta prohibición incumple el art 29.3.a) de la Ley 30/84:

  1. Excedencia voluntaria. a) Procederá declarar en situación de excedencia voluntaria a los funcionarios públicos cuando se encuentren en situación de servicio activo en otro Cuerpo o Escala de cualquiera de las Administraciones Públicas, o pasen a prestar servicios en Organismos o Entidades del sector público y no les corresponda quedar en otra situación.

A la luz del contenido de esta ley, de rango superior al RD 365/1995, el personal público tiene derecho a una excedencia voluntaria, sea la que fuere, cuando pase a servicio activo en otro cuerpo o escala, sea como funcionario de carrera estatutario o laboral fijo, o como interino o temporal. Pareciera desprenderse por tanto, que para evitar la contradicción y la vulneración del principio de jerarquía normativa, de no concederse la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, el funcionario que ve restringido su deseo de ocupar un puesto temporal podría acogerse a cualquier otra excedencia, como por ejemplo, la excedencia voluntaria por interés particular, aunque no cumpliera los requisitos de permanencia en el puesto, por exigencia de este precepto legal.

Pues bien, esto parece deducirse de esta norma legal. No obstante, la doctrina judicial no ha opinado lo mismo, estableciendo como doctrina que el art 29 de la Ley 30/84 no regula una excedencia diferente sino la misma, desarrollando el art 15 del RD 365/1995 los supuestos en que procede y no procede su aplicación.

Por tanto, al contar con apoyo normativo de desarrollo, no aprecia discriminación en la diferencia de trato hacia el personal interino ni vulneración alguna del principio de jerarquía normativa, al limitarse a desarrollar la norma y no a contradecirla.

En realidad, y como justifica la sentencia, el motivo es otro, como argumenta el abogado del Estado, a saber, reducir en la AGE el elevado número de excedencias solicitadas al momento de la toma de posesión, al ser mayor el número de los aprobados que ya son interinos, muchos de los cuales solicitaban la excedencia para permenecer en su puesto actual, lo que causaba una perturbación en el servicio.  Es decir, la restricción se valida más por el interés público que por  argumentación jurídica. (STS de 23 de diciembre de 2008 rec 153 2006 Sala 3 sección 7)

No obstante la prohibición del art 15 del RD 365/1995, que resulta de aplicación directa en la AGE, no resultará de aplicación al resto de AAPP si sus Leyes de CCAA levantaran la prohibición, o incluso cuando, confirmada ésta, habilitaran de forma expresa otra excedencia diferente para salvar la situación (excedencia voluntaria por interés particular).

 

 

1.2 Denegación de la excedencia por no respetar el derecho de opción en la toma de posesión.

1.2.1) Cuando el puesto ocupado es en régimen de interinidad.

1.2.2) Cuando ambos puestos son de funcionario de carrera/estatutario o laboral fijo.

 

1.2.1) Cuando el puesto ocupado es en régimen de interinidad.

Cuando un funcionario al que le resulta de aplicación directa el RD 365/1995 solicita esta excedencia para pasar a ocupar un puesto temporal, la misma le será denegada al amparo del art 15 del RD 365/1995 al considerar la doctrina que no interfiere con el derecho a la excedencia del art 29.3.a) de la Ley 30/84. Pero cuando la misma se solicita en una toma de posesión, la aplicación del art 15 del RD 365/1995 no solo hay que relacionarlo con el art 29.3.a) sino con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84.

Art 10 Ley 53/84.

Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.

Del texto subrayado, pareciera entenderse que este artículo viene referido a dos plazas en propiedad, al no poder excederse de un puesto temporal, pero no es menos cierto que los puestos temporales quedan sujetos a la misma norma de incompatibilidad.

Por tanto, este derecho de opción, y este es nuestro criterio jurídico, también debería aplicarse al funcionario que toma posesión de una plaza en propiedad mientras ocupa otro puesto de interino. Y si se garantiza el derecho de opción entre dos puestos, este derecho lleva implícito la posibilidad de seguir en servicio activo como interino una vez efectuada la toma de posesión.

Pues bien, la consecuencia administrativa de este derecho no puede ser otra que la habilitación de una situación administrativa concreta, en caso de que no procediera la excedencia por prestación de servicios en el sector público, pues de otra manera, el cumplimiento del art 15 del RD 365/1995 entraría en contradicción con el art 10 de la Ley 53/84, que recordamos, no es una norma que regule las excedencias sino la solución a los supuestos de incompatibilidad.

Por tanto, salvo pronunciamiento judicial que establezca doctrina sobre el art 10 de la Ley 53/84, y su vinculación con el art 15 del RD 365/1995 y con el art 29.3.a) de la Ley 30/84, entendemos este criterio jurídico como correcto, por lo que, aunque no suele ser aplicado, podría defenderse en vía judicial. Con esta interpretación del artículo, el funcionario interino que tome posesión de otra plaza en propiedad, también podría en el mismo acto del acto posesorio solicitar que opta por la permanencia en el puesto temporal, solicitando el pase a la excedencia procedente sin solicitar expresamente la excedencia por prestación de servicios en el sector público. Si la administración debiera denegar esta excedencia al amparo del art 15 del RD 365/1995, entendemos que debiera conceder la excedencia voluntaria por interés particular, aunque no se cumplieran los requisitos de permanencia para la misma, para no incumplir el derecho de opción reconocido en el art 10 de la Ley 53/84 en una toma de posesión. Este problema ya ha sido solucionado por Leyes de Función Pública como la Valenciana, de Asturias, Extremadura, Baleares, , Sevilla, Galicia…que determinan para estos supuestos el pase a la excedencia voluntaria por interés particular, aunque no se cumplieran los requisitos de antigüedad para la misma.

En este caso el funcionario al que le resulta de aplicación el RD 365/1995 no debiera solicitar la concesión de la excedencia por prestación de servicios en el sector público como condición para poder permanecer en su puesto temporal, excedencia a la que no tendría derecho, sino ejercer su derecho a la toma de posesión y en la misma, a ejercer su derecho de opción por el puesto de interino que viniera desempeñando, solicitando, para hacer efectivo el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, quedar en el puesto no elegido en la excedencia que la administración considere más adecuada para dar cumplimiento al derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, aunque por aplicación del RD 365/1995 no le fuera de aplicación la excedencia por prestación de servicios en el sector público.

Dada la escasa aplicabilidad de este criterio jurídico solo se recomienda solicitarlo cuando el interés en el asunto sea tan grande que no nos importe su defensa en la vía judicial.

 

1.2.2) Cuando ambos puestos son de funcionario de carrera/estatutario o laboral fijo.

Cuando se aprueba una segunda plaza en propiedad, por quien ya ostenta la condición de funcionario de carrera o labora/estatutario fijo, se tienen dos plazas en propiedad. Al momento de tomar posesión de la segunda, se incurre en un supuesto de incompatibilidad (art 10 de la Ley 53/84), por lo que dicho artículo regula, junto al derecho a la toma de posesión de la plaza, el derecho de opción.

Cuando la nueva administración nos deniega la toma de posesión si optamos por la permanencia en el puesto anterior vulnera de forma fragrante el art 10 de la Ley 53/84, no solo porque nos deniega el ejercicio de nuestro derecho de opción en la toma de posesión, sino porque nos deniega el mismo derecho a la toma de posesión.

Esta postura es manifiestamente ilegal y de tal calado que no solo debe impugnarse por vulneración fragrante del art 10 de la ley 53/84 sino que debe exigirse la correspondiente responsabilidad patrimonial.

Lo primero que hay que distinguir, es que no es lo mismo que la negativa sea expresa que verbal.

Si fuera verbal, debemos exigir una expresa denegación. Nuestro derecho de opción por el otro puesto debe solicitarse siempre por escrito, dentro del plazo de toma de posesión, para dejar constancia expresa. La administración ya no cuenta con el consentimiento del funcionario que firma por coacción y es más que probable que lo autorice, aunque en principio haya mostrado oposición. En todo caso, esta actuación es vital, pues, en caso de una eventual denegación expresa, dejamos constancia de que se vulnera nuestro derecho de opción, dejando abierta la vía judicial. De otro modo, de nada nos valdría tener reconocido el derecho, si hubiéramos firmado la otra opción, aunque fuera por coacción o engaño, pues sería más complicado demostrarlo en sede judicial.

Una vez registrada la solicitud de tomar posesión en plazo, y de ejercer nuestro derecho de opción por el puesto de la otra administración, ante una eventual denegación, tácita (no nos dejan tomar posesión o expresa (resolución denegatoria), se deberá recurrir por grave vulneración de los derechos del art 10 de la Ley 53/84, del art 29.3.a) de la Ley 30/84 y del art 15 del Rd 365/1995, así como de los artículos aplicables de la Ley de Función Pública de la CCAA de la administración correspondiente, dejando constancia expresa (registro de entrada) de que, acudiendo a tomar posesión en plazo, se nos deniega la misma por elegir la permanencia en otra administración. Se deberá comunicar igualmente que por tal vulneración fragrante, la administración incurre en responsabilidad patrimonial por daño real, efectivo y evaluable, decidiendo el funcionario si exigirla en este momento solicitando la apertura del correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial o bien esperar al inicio de la vía judicial, exigiéndola como daños y perjuicios.

Esta actuación de la administración es extraordinariamente grave, pues no hay base legal alguna que en sede judicial permitiera a la administración alegar al menos una interpretación equivocada de la norma.

Una vez finalizado el apartado de la denegación de la excedencia y la forma de realizar la impugnación cuando la misma fuera incorrecta, pasamos a considerar nuestro derecho al reingreso al servicio activo, y la forma de impugnación cuando este derecho fuera indebidamente denegado.

 

 

2.- DENEGACIÓN DEL REINGRESO PROVISIONAL

2.1) Por falta de cese previo en el servicio activo en otro puesto

2.2) Por incurrir en supuesto de incompatibilidad.

2.3)  Por acceder al mismo cuerpo en otra administración.

 

El procedimiento del reingreso al servicio activo se regula en los art 62 y 63 del RD 364/1995.

El reingreso al servicio activo puede hacerse mediante la participación en un concurso de traslados previamente convocado o solicitando fuera del mismo, y en cualquier momento, el reingreso provisional, bastando como requisito el encontrarse en situación distinta de servicio activo en cualquier situación administrativa sin reserva del puesto de trabajo.

No obstante, sigue habiendo administraciones que deniegan de forma indebida el reingreso, bien por una interpretación errónea del art 15 del RD 365/1995, al exigir el cese previo cuando el que solicita el reingreso se encuentra en activo en otro puesto, bien  por otra errónea interpretación de la Ley 53/84 al entender la concurrencia de un supuesto de incompatiblidad, cuando este problema no solo se soluciona con la concesión de la excedencia del art 15 del RD 365/1995 sino que su tramitación se traslada a la administración en la que se encuentra en activo, modificando su situación administrativa en dicha administración, y no limitando el derecho al reingreso reconocido en los art 62 y 63 del RD 364/1995, como describimos a continuación.

 

2.1) Denegación del reingreso por falta de cese previo en el servicio activo en otro puesto

La administración deniega indebidamente una solicitud de reingreso provisional por ocupar otro puesto público, en tanto no se acredite el cese en el mismo.

Este requisito del cese previo, cuando quien solicita el reingreso se encuentra en activo en otro puesto de la misma o distinta administración no viene exigido por la norma del procedimiento, en los art 62 y 63 del RD 364/1995. Entonces ¿cómo es posible que nos lo exija nuestra administración?

La exigencia se fundamenta en una interpretación incorrecta del art 15 del RD 365/1995 que además, se aplica como norma reguladora del procedimiento, en clara vulneración de los art 62 y 63 del RD 364/1995.

Art 15.3. Los funcionarios podrán permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma. Una vez producido el cese como funcionario de carrera o personal laboral fijo deberán solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo máximo de un mes, declarándoseles, de no hacerlo, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular

 

El error de la administración es que el art 15 del RD 365/1995 no regula el procedimiento de reingreso sino un determinado tipo de excedencia así como el procedimiento concreto para solicitar el reingreso cuando éste se solicita a su terminación, pero en modo alguno condiciona el derecho de reingreso al cese, pues, como decimos, no regula el procedimiento general de reingreso sino la concesión de una determinada excedencia.

El derecho al reingreso así como el procedimiento general para el mismo, como ya hemos mencionado, se regulan en el art 62 y 63 del RD 364/1995 y esta norma no exige para el mismo el cese previo en el otro puesto.

 

 Por otro lado la expresión “podrán” del apartado 3 del art 15 del RD 365/1995

 “los funcionarios podrán permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma”

no debe interpretarse como una obligación de permanencia en la excedencia hasta el cese sino como una posibilidad de alargar la situación hasta su máximo límite temporal. Dicho de otra manera, el tenor literal de la expresión es “podrán”, es decir, una posibilidad, y no “deberán”, que sería una obligación.

Lo que regula la norma es la duración máxima en la que el funcionario puede permanecer en esta situación administrativa, pero en ningún caso el deber de permanecer en la misma, sin poder reingresar en otro puesto. Y esta conclusión no se alcanza únicamente de la correcta interpretación del contexto de la palabra cese y de la expresión “podrán” del apartado 3 del art 15 del RD 365/1995 sino de su relación con el derecho que los arts.  62 y 63 del RD 364/1995  otorgan al funcionario de reingresar a su plaza original desde cualquier situación administrativa sin reserva de puesto distinta de activo, pues de otra manera ambas normas entrarían en contradicción.

Por tanto, el funcionario con plaza en propiedad tiene pleno derecho al reingreso aunque continúe en servicio activo en otro puesto de otra administración, aunque no se haya producido su cese, pues el único requisito que exige la norma es que éste se solicite desde la situación de excedencia sin reserva de puesto en la administración en la que se quiere reingresar, con independencia de la situación en que se encuentre en otra administración. Y el reingreso se puede hacer efectivo tanto participando en un concurso de traslados convocado al efecto, como solicitando fuera del mismo, y en cualquier momento, el reingreso provisional:

Artículo 62. Reingreso al servicio activo. RD 364/1995

  1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de puesto de trabajo se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concurso o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo o, en su caso, por reasignación de efectivos para los funcionarios en situación de expectativa de destino o en la modalidad de excedencia forzosa a que se refiere el artículo 29.6 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública.
  2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción provisional, condicionado a las necesidades del servicio, de acuerdo con los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones Públicas y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año y el funcionario tendrá obligación de participar en la convocatoria, solicitando el puesto que ocupa provisionalmente. Si no obtuviere destino definitivo se le aplicará lo dispuesto el artículo 72.1 de este Reglamento.

 Artículo 63. Adscripción provisional.

Los puestos de trabajo podrán proveerse por medio de adscripción provisional únicamente en los siguientes supuestos:

  1. a) Remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50.5 y 58.
  2. b) Supresión del puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 72.3 de este Reglamento.
  3. c) Reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62.2 de este Reglamento.

 

Se constata por tanto el derecho al reingreso desde una excedencia por prestación de servicios en el sector público así como desde toda otra excedencia que no lleva aparejada reserva de puesto, desde la que se puede, tanto participar en un concurso de traslados convocado, como solicitar el reingreso provisional. Y este derecho se reconoce con la sola acreditación de su situación de excedencia por prestación de servicios en la plaza a la que se quiere reingresar, y por tanto, con absoluta independencia de su vinculación o desvinculación con otra administración.

Las únicas consecuencias del reingreso al servicio activo en la administración de la que se excedió en su día solo afectarán a la situación administrativa en la actual administración, la cual, por exigencia del art 15.1 del RD 365/1995, de la ley 53/84 y del art 29.3.a) de la Ley 30/84 deberá declarar a su funcionario en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público.

Reiteramos, en ningún caso la situación de servicio activo en otra administración restringe el derecho del funcionario al reingreso ni faculta a la administración a denegar la solicitud, y en tal caso, la impugnación vendrá motivada en que el derecho al reingreso no viene reconocido en el art 15 del RD 365/1995 sino en los arts 62 y 63 del RD 364/1995, a la vez que el art 15 del RD 365/1995 únicamente regula el plazo para solicitarlo cuando se cese en el puesto que causó la excedencia, no recogiendo el resto de situaciones. De todas formas, extraña este comportamiento tan inusual de estas administraciones, ya que hasta la propia AGE con aplicación directa del art 15 del RD 365/1995 concede las solicitudes de reingreso provisional a todo solicitante en cualquier excedencia sin reserva de puesto únicamente condicionada a la efectiva existencia de vacante.

En este caso, el procedimiento se regula en el Decreto de 15 de febrero de 1996 y aunque dicho decreto también regula el plazo de 1 mes desde el cese, desde el departamento de Función Pública de la AGE constatan la referencia al plazo de un mes desde el cese, para la solicitud del reingreso, como la regulación de ese caso concreto, sin mencionar plazo de solicitud desde el servicio activo, al poder solicitarse en cualquier momento.

 

 2.2) Por incurrir en un supuesto de incompatibilidad.

En este caso la denegación de la solicitud de reingreso también tiene que ver con la falta de cese, aunque no por una interpretación errónea del derecho a la excedencia por prestación de servicios en el sector público del art 15 del RD 365/1995, sino de la Ley 53/84, la cual determina la imposibilidad de simultanear dos puestos incompatibles.

La consecuencia es la misma que en la denegación por el motivo tratado en el punto anterior. La administración exige el cese en el puesto actual para tramitar el reingreso en su administración.

La impugnación via recurso o demanda vendrá motivada en la vulneración de los arts 62 y 63 del RD 364/1995 por una interpretación errónea de la Ley 53/84 al entender que el reingreso habilitaría un supuesto de incompatiblidad, cuando este problema no solo se soluciona con la concesión de la excedencia del art 15 del RD 365/1995 sino que además, solucionarlo, no le corresponde a la administración que debe efectuar el reingreso, sino a aquélla otra en la que se encontrara el funcionario en servicio activo, viniendo obligada por la ley 53/84 a cambiar la situación administrativa del funcionario en su propia administración, y no a limitar el derecho al reingreso reconocido en los art 62 y 63 del RD 364/1995.

 

2.3) Por acceder al mismo cuerpo en otra administración.

En este caso la denegación viene motivada por una interpretación literal del art 29.3.a) de la Ley 30/84 y del art 15.1 del RD 365/1995 de la expresión “se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala”  por lo que la administración que recibe la solicitud de reingreso entiende erróneamente que el funcionario no tiene derecho al mismo si el puesto que ocupara en otra administración fuera del mismo cuerpo o escala de la plaza a la que quiere reingresar.

La impugnación deberá basarse en que dicha interpretación literal conculca el derecho de reingreso de los art 62 y 63 del Rd 364/1995 y el art 10 de la Ley 53/84 por lo que es evidente que solo es una expresión usada por el legislador.

 

La denegación del reingreso provisional en base a cualquiera de estas 3 causas anteriores no solo supone una interpretación equivocada del RD 365/1995 y del art 29.3.a de la Ley 30/84 sino una vulneración fragrante de los art 62 y 63 del RD 364/1995, incurriendo, por tanto, en la correspondiente responsabilidad patrimonial, que podrá exigirse en expediente administrativo aparte, y en todo caso, como daños y perjuicios debidamente acreditados y cuantificados, en la misma demanda judicial que impugnara la denegación del reingreso.

 

Concluimos el artículo reiterando, en materia de excedencias, a la hora de ejercer nuestro derecho de opción por uno u otro puesto, la enorme importancia de redactar una correcta solicitud, que no deberá ir vinculada a una concreta excedencia a la que no sabemos si tendremos derecho, sino al fin último que queremos conseguir, que no es otro que el servicio activo en el puesto que nos vaya a interesar. Si se nos denegara el derecho a la toma de posesión y a la excedencia al no renunciar a nuestro actual puesto deberemos igualmente dejar constancia por escrito de haberlo intentado, con independencia de la decisión que tomemos después.

Cuando se denegara nuestro derecho al reingreso provisional por estar en activo en otro puesto ( por falta de cese previo o por supuesto incumplimiento de la ley de incompatibilidades) o por pasar a otro puesto del mismo cuerpo o escala, no deberemos solicitar a nuestra administración actual una excedencia que habilite el cese exigido por la otra administración (la concesión de la excedencia está supeditada al pase a servicio activo en otro puesto) sino recurrir ante la administración que deniega el reingreso por grave vulneración de los art 62 y 63 del RD 364/1995, que solo exige al solicitante encontrarse en situación distinta de servicio activo sin reserva de puesto, únicamente condicionando el reingreso a la efectiva existencia, ocupada o no, de vacante.

Cuando la administración o el juez nos concedan el reingreso indebidamente denegado, será cuando pasemos en nuestra actual administración, de oficio, y de forma automática, a la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público, al haber pasado a servicio activo en otra administración.

Un saludo.

Daniel

13 Comments

  1. Buenos días Daniel,
    En primer lugar felicitarte por el artículo, porque es un tema muy complicado y que nos afecta a mucha gente, y apenas se suele encontrar información más allá de la interpretación literal de los reglamentos, lo cual en la mayoría de las ocasiones, no resuelve nuestras cuestiones.

    Me gustaría hacer un inciso, porque creo que hay una errata en el punto 1. En el párrafo en el que hablas del personal laboral indicas lo siguiente:

    «El personal laboral, tiene derecho a esta excedencia como al resto de excedencias del personal funcionario de carrera. Como personal laboral, tiene derecho a una excedencia particular de entre 4 meses y 5 años con solo acreditar un año de antigüedad. (Art 46.2 ET).

    Esta excedencia no solo conlleva la reserva de puesto durante el primer año, sino la reserva durante el resto del tiempo de duración a puestos de la misma categoría o grupo profesional. Y al establecer el año de antigüedad como único requisito para la misma, también se incluye en la misma al colectivo temporal.»

    Creo que lo que dices respecto a la reserva de puesto se refiere al Art. 46.3 (para cuidado de hijos y personas mayores al cargo) y que por tanto el párrafo está erróneo, ya que la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público nunca da derecho a reserva de puesto, ni tan siquiera durante el primer año, para ningún tipo de personal (laboral, funcionario o estatutario).

    Un saludo y enhorabuena por el blog!

    1. Hola Javier, muy buena apreciación, No puedes comparar la excedencia del art 46 con la excedencia por prestación de servicios en el sector público, pues es una excedencia diferente, solo aplicable al personal laboral. Y al ser por interés particular no está vinculada al pase a otro puesto público, aunque podría utilizarse para ello al ser por interés particular.
      El art 46 cita literalmente «La excedencia contemplada en el presente APARTADO» para referirse a la excedencia por cuidado de hijo o familiar pero luego, cuando menciona la reserva de puesto no cita el párrafo anterior sino el siguiente «El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este ARTÍCULO» por lo que hemos deducido que la reserva de puesto que concede después se aplica a ambas, al venir ambas recogidas en el mismo artículo. Aunque es muy interesante tu conclusión pues la norma y los convenios también certifican el derecho preferente a vacante, lo que parece indicar una ausencia de reserva. Gracias por la aclaración. Parece un error de la interpretación literal de la norma o en su caso, un error en la redacción de la misma.

      No obstante, la inexistencia de reserva de puesto en la excedencia del art 46 del ET no debe deducirse de la inexistencia de reserva de puesto de la excedencia por prestación de servicios en el sector público, al venir regulada en otra norma y para otro personal.
      Todo empleado laboral de una administración pública tiene todos los derechos administrativos aplicables al personal funcionario pero también todos los que le otorga su legislación laboral, al ser el ET la principal norma de aplicación a este colectivo, por encima del propio EBEP, según reconoce ésta misma norma.
      Esta peculiaridad ha obligado a todas las AAPP a modificar los convenios colectivos del personal laboral y a añadir esta excedencia a las demás, añadido que no verás en los acuerdos del personal funcionario de la misma administración.
      Rectificamos por tanto nuestro criterio negando la reserva de puesto en la excedencia del art 46, sustituyendo la reserva de puesto por la conservación indefinida de un derecho preferente al reingreso en vacante. (Art 46. 5 ET)

      Un saludo y gracias por compartir tu criterio jurídico

  2. Buenos días, Daniel
    Da gusto, leer tus artículos pues se nota que controlas bastante el tema, y por este motivo me gustaría ponerme contigo en contacto pues quiero solicitar una excendecia en mi administración y tengo bastantes dudas de cual es la mejor opción. Te he mandado un mensaje correo privado, cuando puedas respòndeme. gracias.

  3. Hola Daniel, de nuevo gracias por el artículo y la labor que haces.

    Hace algún tiempo expresé una duda que tenía acerca de mi situación (funcionatia de la AGE y a la espera de toma de posesión de plaza en un ayuntamiento) y ahora con el artículo me han surgido dudas al ver que se nos pueden presentar trabas a la hora de ejercer nuestros derechos.

    Por tanto me gustaría saber si me puede aclarar de nuevo la situación. Yo quiero tomar posesión en el nuevo puesto y avisar por escrito en el actual de mi intención de ello así como de que solicito en el mismo la excedencia por prestación de servicios en el sector público. Pero por lo que he leído puede que esto no sea tan sencillo por tanto querría saber cual es exactamente la forma correcta de actuar y si en caso de que se me negase esta excedencia tendría que recurrir a trámites legales para trabajar en el nuevo sitio.

    Un saludo y muchas gracias de nuevo.

    1. Muchísimas gracias Daniel, da gusto encontrar este tipo de artículos tan bien argumentados y aclarados. Coincido plenamente contigo cuando expones que los interinos no tendrían «en principio» derecho a la situación de EPSSP. Ahora bien, no me queda claro la idea de que pasen de forma automática a la excedencia por interés particular, cuando no les sea de aplicación aquella.
      Creo que el art. 16.2 del 365/1995 es bastante claro a la hora de requerirse los cinco años de servicios previos ininterrumpidos para la excedencia por interés particular. Y, cuando no se requieren estos, (por ejemplo, en el caso de que se finalice una excedencia por cuidado de hijos y no se solicite el reingreso al servicio activo), el decreto contempla el pase automático a dicha situación. Por lo que, desde mi punto de vista, para el caso de los interinos, si se pudiese dar la situación de excedencia por interés particular por no aplicarse la EPSSP, el decreto lo hubiese contemplado, ¿no crees?

      Al margen de lo anterior, yo tengo una situación similar a Irene. Recientemente me han nombrado funcionaria de carrera de la AGE y estoy a la espera de ser nombrada también funcionaria de carrera en una entidad local. Imagino que este último trámite será a posteriori de haber finalizado el plazo posesorio de un mes, con lo cual tendré que incorporarme al puesto de trabajo en la AGE y una vez obtenga el nombramiento en la EL solicitar la EPSSP.

      Ahora bien, me surgen algunas dudas:
      -A efectos retributivos, ¿dónde tendría que comunicarlo? A mi unidad de personal, a función pública,…? Ando un poco perdida con esto.
      -Por otro lado, actualmente soy MUFACE pero al hacer el cambio a la Entidad local, ¿tendría que comunicarlo para que me cesen en Muface y volver a la SS? Creo recordar que hay algún modelo oficial para hacer este cambio.
      -¿Algún otro paso que se me olvide que sea necesario hacer?

      Muchas gracias de antemano y lo dicho, muchas gracias.

      1. Buenos días Nerea. Comentas una duda interesante. El problema es que aplicas el art 15 y 16 del RD 365/1995 para todo el personal de todas las administraciones cuando el citado RD es de aplicación directa exclusivamente para la AGE.
        Aunque se aplica de forma supletoria en otras administraciones, no en todas, esto se hace siempre, en defecto de norma propia de aplicación directa sobre la materia, en román paladino, cuando las Leyes de Función Pública de CCAA no regulen otras excedencias o particulares dentro de las ya creadas. Esta opción la posibilita el EBEP y por tanto, tu conclusión solo es correcta cuando se aplica en la AGE o en otras AAPP sin Ley de FP sobre la materia.
        La mayoría de estas leyes regulan expresamente la excedencia por interés particular cuando el excedente de una plaza en propiedad opta por la permanencia en un puesto de interino.
        (cuando no directamente el permiso expreso de la EPPSSP al personal interino, como en la CCAA de La Rioja y alguna otra). Al estar vinculada al servicio activo como interino, la duración y los requisitos de permanencia de la misma ya no serán los de una excedencia voluntaria por interés particular normal. Y esto no se deduce únicamente de la conclusión anterior, sino porque muchas Leyes de FP así lo establecen expresamente «sin que sea de aplicación los requisitos de antigüedad y permanencia en la misma».

        El resto de preguntas se han tratado en el blog, salvo el cambio de MUFACE.
        Debes sopesar los pros y contras del pase a servicio activo en otra plaza con cobertura de la SS. Dejar MUFACE supone la imposibilidad de jubilarte con 60 años.
        Un saludo.
        Daniel

        1. Cierto Daniel, no había «caido» en esa particularidad. Respecto a lo de MUFACE no es una opción, no? Tengo entendido que al solicitar la EPSSP y tomar posesión en el Ayto automáticamente dejaría de ser MUFACE para pasar a SS, ¿no es así?

          Muchas gracias por todo

          1. Tu nueva administración te indicará si su entidad es la SS o una mutualidad. Aunque tengo entendido que MUFACE ya no ofrece la cobertura a funcionarios desde hace unos 5 o 6 años, no sé si en todo el territorio nacional y a todo el colectivo funcionarial. Como el funcionario de MUFACE puede jubilarse con el 100% con 60 años de edad, trabajar 5, 6 o 7 años más en la administración es un inconveniente que hay que sopesar.
            Un saludo.
            Daniel

    2. Hola de nuevo Irene. Basta con que comuniques por escrito la fecha de la toma de posesión y tu deseo de opción por la plaza deseada. Posteriormente remites el nombramiento. Cuando se materialice el problema, y las causas que se aleguen, se podrá constatar el concreto incumplimiento y por tanto la solución.
      Un saludo.
      Daniel

Deja un comentario