HORAS EXTRAS O EXCESO DE JORNADA

En esta entrada estudiamos, a efectos de su retribución, cuándo las horas realizadas de más por el trabajador se consideran horas extras y cuándo se consideran exceso de jornada.

 

El art 35 ET define las horas extras:

  1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior.

El artículo 34 define la jornada ordinaria como la fijada en convenio o contrato, estableciendo un máximo de 40 h semanales en cómputo anual, un máximo de 9 horas diarias, un descanso mínimo de 12 horas entre jornadas… Así pues se entienden como horas extras las realizadas por encima de cualquiera de los límites diario, semanal, mensual y anual de jornada que marque tu convenio y contrato de trabajo (art 34.1 ET).

A la luz del art 35. 3 ET las horas extras son siempre voluntarias salvo aquellas de “fuerza mayor” para prevenir siniestros y daños extraordinarios o urgentes, las cuales no computaran a los efectos del límite de 80 horas.

A la luz del art 35.2, las horas extras serán abonadas por un importe no inferior al valor de la hora ordinaria o compensadas (en plazo de 4 meses) por tiempo equivalente, es decir, no inferior a un día de descanso por día extra trabajado. De acuerdo a lo anterior, cuando las horas extras se compensen hora por hora o día por día, o se abonen por el importe equivalente al mismo tiempo trabajado resulta intrascendente la diferenciación entre horas extras y horas de exceso de jornada, pues ambas serán retribuidas o compensadas a razón de hora por hora o día por día, lo que no ocurre cuando se convenga el pago o compensación de horas extras por un importe superior al de la hora ordinaria.

En el supuesto del  convenio colectivo del personal laboral del Gobierno de la CCAA de La Rioja se establece, como norma general no abonar las horas extras, sino que éstas sean compensadas a razón de 1,75h por hora extra trabajada en día laborable, y a razón de 2h/hora en festivo. Así pues, para el personal público laboral de la CAR, así como para cualquier otro trabajador cuyo convenio o acuerdo establezca un abono o compensación por horas extras superior a 1 hora por cada hora trabajada, resulta determinante la diferenciación de las horas extras respecto de las horas que únicamente se consideran exceso de jornada.

Atendiendo al tenor literal del art 35 ET son horas extras todas aquellas que sobrepasen la jornada ordinaria, en todos sus límites, diario, semanal, mensual, anual. Dicho artículo no distingue los motivos de su realización, salvo las de fuerza mayor, y exclusivamente a los efectos de su voluntariedad (únicamente éstas serán obligatorias). No obstante lo anterior, y ello es el motivo de la presente entrada, se están produciendo algunas sentencias que matizan lo anterior, aceptando como excepción, que no se considerarán horas extras, aquellas, que aún excediendo la jornada ordinaria diaria o semanal, no superen la jornada ordinaria anual o ciclos inferiores que se hubiese pactado.

A este respecto citamos la Sentencia del TSJ de Cantabria de 13 de mayo de 1993 AS 1993 2337 que establece que

“Se permite que se pacte la distribución del tiempo de trabajo a través de convenio colectivo o contrato de trabajo, lo que provoca las siguientes consecuencias: que no se consideren extraordinarias las horas de trabajo que rebasen la jornada máxima semanal (40 horas), pero no superen la jornada anual o de ciclos inferiores en la distribución semanal que se hubiese pactado.”

No obstante, y de acuerdo a lo anterior, entendemos que estas sentencias únicamente aceptan la excepción cuando aun superándose los limites generales diarios (8h) o semanales (40h) , no se supere la jornada PACTADA en contrato y REFLEJADA EN calendario laboral PARA ESTE COLECTIVO en cómputo quincenal, mensual o anual.

Cabe citar a colectivos tales como bomberos, policías, retenes, trabajadores de centros deportivos…con turnos superiores a los 5 días consecutivos,  los cuales, superando la jornada máxima diaria o semanal de otros colectivos, no así del suyo, no superan la jornada pactada de 80 horas quincenales o 160 en cómputo mensual. Dicho de otro modo, cuando el exceso de jornada diaria o semanal general no supone realmente un exceso de jornada para este colectivo, al realizar las mismas horas mensuales o anuales a pesar de su jornada irregular. Como cita la sentencia, aun superando la jornada máxima semanal no superen la jornada anual o de ciclos inferiores que se hubiese pactado, siendo relevante y determinante que aunque se sobrepase la jornada ordinaria no se sobrepase la jornada pactada.

A la luz de lo considerado, entendemos que toda hora que sobrepasa la jornada diaria, semanal, quincenal, mensual y anual tiene la consideración de hora extra, y si su abono o compensación acordado excede de hora por hora, deberá abonarse y compensarse con arreglo a dicho acuerdo. Se acepta como excepción, para los colectivos con un calendario y jornada irregular, que no tendrán la consideración de horas extras, aquéllas que aunque superen las 8 horas días o 40 horas semanales, ordinarias para otros colectivos, no suponen exceso de jornada ordinaria para este colectivo, al cumplirse la jornada pactada en cómputo quincenal, o mensual.

Sin embargo, se están produciendo algunas sentencias que, en nuestra opinión, realizan una incorrecta aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, al aplicar la excepción sobre la consideración de las horas extras  cuando éstas no se realizan dentro de la jornada irregular pactada, es decir, cuando exceden al calendario laboral. Dichas sentencias acuden a los convenios colectivos para definir el concepto de hora extra cuando debe acudirse a la definición del art 35 ET, puesto que los convenios no definen el concepto de lo que son o no las horas extras sino que únicamente regulan los requisitos que deben darse para con carácter previo proceder a su autorización.

Con esta interpretación, todo exceso de jornada diaria, semanal o mensual, que finalmente fuera compensada, no tiene la consideración de hora extra, al no superar la jornada en cómputo anual. Como decimos, esta interpretación de norma, incurre, a nuestro criterio, en error judicial. Puesto que las horas extras reconocidas como tales también pueden ser compensadas, con el criterio seguido se llegaría al absurdo de que la totalidad de las horas extras que sí son reconocidas como tales por todos, tampoco tendrán la consideración de horas extras, al no sobrepasar la jornada en cómputo anual,  cuando se decide su compensación en vez de su abono, lo cual conduce al absurdo de no considerar horas extras a las horas extras, o que las horas extras, dejan de serlo cuando se decide su compensación en vez de su abono.

La consecuencia jurídica que produce esta interpretación, a nuestro juicio, equivocada, es la consideración de dichas horas como exceso de jornada, retribuidas o compensadas hora por hora, en vez de cómo horas extraordinarias, retribuidas o compensadas a razón de 1,75 o 2 horas por hora, y sin la limitación de un máximo de 80 horas en cómputo anual.

En resumen, podemos decir, que son horas extras todo exceso de jornada en cómputo diario, semanal mensual o anual. Únicamente no tendrán la consideración de horas extras, los excesos de jornada ordinaria diaria, semanal, quincenal,  que no supongan exceso de jornada ordinaria anual o de ciclos inferiores en la distribución semanal que se hubiese pactado. Dicho de otro modo, serán horas extraordinarias todas las realizadas por encima de las 8 horas diarias o 40 horas semanales, salvo que el convenio, contrato y calendario distribuya la jornada de forma quincenal en vez de semanal, con 80 horas quincenales, o mensual, con 180 horas mensuales, en cuyo caso, solo se considerarán horas extraordinarias las que superen las 80 horas quincenales en el primer supuesto o las 180 horas mensuales, en el segundo. Tendrán pues, la consideración de  horas extraordinarias todo exceso de jornada, debiendo acudir al convenio, contrato o calendario laboral para determinar si la distribución semanal viene referida en cómputo semanal, quincenal o mensual, para determinar su exceso como horas extraordinarias.

 

ULTIMA HORA

Las Sentencias del TS de 23 de marzo y 20 de abril de 2017 retiran la obligación al empresario de llevar un registro sobre la jornada diaria efectiva, manteniendo la obligación de registro únicamente respecto a la jornada extraordinaria, quedando obligado a registrar y mostrar a la inspección de trabajo únicamente la realización de las horas extras.

Pese a la sentencia de 23 de marzo, la Inspección de Trabajo seguía exigiendo a la empleadora el registro completo de horas realizadas, tanto las pertenecientes a jornada ordinaria como extraordinaria, exigencia que se ha visto obligada a retirar tras la ratificación de la doctrina de 23 de marzo que el propio TS hace en su sentencia de 20 de abril de 2017.

Este cambio de doctrina genera inseguridad jurídica al trabajador, sobre el que recae ahora la carga de la prueba de la realización de las horas extras que no son reconocidas como tales por parte de su empleador.

Salud

Daniel Merino Ruiz de Gopegui

Graduado Social 148 COGS La Rioja

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