INCOMPATIBILIDADES PARTE III. SOLUCIÓN PROVISIONAL

En esta entrada explicamos la situación actual de la Ley de incompatibilidades de acuerdo a su normativa de aplicación y al Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, que permite reconocer la compatibilidad si se renuncia al importe del CE que exceda del 30% del Salario Base.

Normativa de aplicación

1.-Art 16.1 y art 16.4 de la Ley 53/84 de incompatibilidades

Art 16.1 “No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel”.

Art 16.4 “asimismo, por excepción, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11,12 y 13 de la presente ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por ciento de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad” (añadido por art 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre).

 

2.- Disposición final 3 del EBEP RDL 5/2015,de 30 de octubre, que modifica el art 16.1 Ley 53/84:

Art 16.1 “No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del art 24 del presente Estatuto, incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

 

3.- Disposición final 4 EBEP, de eficacia demorada de la DF 3 del EBEP hasta la entrada en vigor de Ley de Función Pública que desarrolle el EBEP.

: “Esta modificación de la DF 3 del EBEP, que modifica el art 16.1 de la Ley 53/84 producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del capitulo III del Título III con la aprobación de las leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dictgen en desarrollo del citado Estatuto.

 

4.- Ley de Función Pública posterior al EBEP

Debería determinar los puestos que llevan aparejados CE que incluyan el factor de compatibilidad, así como el alcance de la modificación de la DF3 del EBEP en su propia Administración.

 

5.- Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, de reducción del CE al 30% para la concesión de la compatibilidad, para los grupos C1,C2 y E, con extensión al resto de grupos A1 y A2 por Decreto ley 20/2012 Disp Adic 5.

Tras este acuerdo se permite reconocer a los empleados públicos la compatibilidad para una segunda actividad privada si en la solicitud del reconocimiento existe renuncia expresa al cobro del importe del CE que supere el 30% de su salario base.

En este sentido la propia Sentencia de lo c-advo 259/2017 del TSJ de Galicia, Sección 1 rec 7/2017 de 18 de mayo al citar el contenido del acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 solo exige la renuncia del importe que excede del 30% y no del importe total.

En consecuencia, para obtener la compatibilidad con el ejercicio de una actividad privada el funcionario debe solicitar la reducción del complemento específico al límite del 30 de las retribuciones básicas, excluida la antigüedad.

 

6.- Acuerdos entre AAPP y organizaciones sindicales, para el reconocimiento de compatibilidad por reducción de jornada.

En algunas CCAA, como es el caso de La Rioja, por acuerdo entre la AAPP y las organizaciones sindicales, se reconoce la compatibilidad a quien, reduciendo su jornada hasta un porcentaje suficiente,  el importe de su nuevo CE no supere el 30% del salario base original, tomando como comparativa el importe de su nuevo CE ahora reducido por su reducción de jornada, pero el importe Total de su Salario Base y no el nuevo SB reducido, para favorecer la compatibilidad.

 

En resumen, en su redacción original la ley 53/84, de acuerdo a su arts 16.1 y 16.4 únicamente permite la compatibilidad del funcionario con un segundo puesto privado si su CE no superaba el 30% de su Salario Base. Posteriormente, la DF 3 del EBEP modifica el art 16.1 y limita la prohibición, no ya para todo el que su CE supere el 30% de su salario base, sino únicamente a quienes su complemento específico ya retribuya ese factor de incompatibilidad (es decir, si su CE ya retribuye que ese puesto no permite una segunda actividad).

Sin embargo, esta modificación tiene dos peculiaridades:

1.-La primera es que la eficacia del contenido de la DF 3 del EBEP, que modifica el art 16.1 de la ley 53/84 no coincide con entrada en vigor del EBEP, en 2015 sino que, en virtud de la propia DF 4 del mismo EBEP sólo producirá efectos en cada Administración Pública con la aprobación de la Ley de Función Pública que en desarrollo del propio EBEP se apruebe en cada ámbito territorial. Esta situación está provocando un auténtico agravio comparativo entre funcionarios dependiendo del ámbito territorial de la Administración a la que pertenecen, en función de si en su ámbito se ha publicado o no Ley de Función Pública en desarrollo del EBEP, así como en función del propio contenido de ésta. A todo funcionario dependiente de una Administración Pública sin Ley de Función Pública posterior a la modificación del EBEP de 2015, le es de aplicación la redacción original de la Ley 53/84 y la prohibición del reconocimiento de compatibilidad para una segunda actividad privada si su CE supera el 30% del importe de su Salario Base.. A todo funcionario dependiente de una Administración Pública con ley de Función Pública posterior a la modificación del EBEP de 2015, en materia de incompatibilidades, le será de aplicación la nueva redacción del art 16.1 de la Ley 53/84 establecida en el EBEP respecto a los puestos cuyo CE retribuyan el factor de incompatibilidad así como respecto al resto de su contenido.

Como ejemplo podemos señalar la Ley de Función Pública 2/2015 de Galicia, que deja sin fijar los puestos que retribuyen el factor de incompatibilidad y por tanto, determina la vigencia de la Ley 53/84 en su redacción original en tanto se determinen dichos puestos.

2.- La segunda peculiaridad es que hay doctrina que determina que no solo hay que tener en cuenta la eficacia demorada de la modificación del EBEP a la entrada en vigor de la Ley de Función Pública que la desarrolle en cada ámbito territorial, sino que el fin de la limitación del 30% del CE respecto al SB para el reconocimiento de la compatibilidad no sería de aplicación general para todo el personal, sino únicamente para el personal directivo, el retribuido por arancel y el sujeto a relación laboral especial de alta dirección, de acuerdo al art 16.1 modificado por el EBEP. Esta interpretación dejaría inaplicable la modificación del EBEP al resto del personal, siguiendo por tanto en vigor para éstos el art 16.4 original de la Ley 53/84, esto es, la prohibición del reconocimiento de compatibilidad para todo empleado público cuyo CE supere el 30% de su SB. (Sentencia de lo c-advo 259/2017 del TSJ de Galicia, Sección 1 rec 7/2017 de 18 de mayo)

 

CONCLUSIONES

1.- Reducción de jornada hasta que el importe del CE de la jornada reducida no supere el 30% del Salario Base

En algunas Comunidades donde existe el acuerdo Administración-Sindicatos, como es el caso de la CCAA de La Rioja, el funcionario cuyo CE supere el 30% del importe del SB, podrá solicitar el reconocimiento de compatibilidad si vincula la solicitud a una reducción de jornada suficiente para que su nuevo CE no supere el 30% de su antiguo SB.

Eficacia: No obstante, para grupos de inferior nivel, esta opción solo permite reconocer la compatibilidad cuando el funcionario reduce su jornada en un 50%, lo que sin duda no lo hace accesible a la mayoría de funcionarios.

2.-  Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 de reducción del CE al 30% para la concesión de la compatibilidad, para los grupos C1,C2 y E, con extensión al resto de grupos A1 y A2 por Decreto ley 20/2012 Disp Adic 5.

El funcionario cuyo CE supera en más de un 30% el importe de su SB podrá solicitar el reconocimiento de compatibilidad si vincula la solicitud a una renuncia expresa al importe del CE que exceda en un 30% su salario base.

Eficacia. El problema con esta concesión es que, puesto que los CE son muy elevados, podemos estar renunciando a un importe de 300 o más euros al mes, y solo resultaría interesante a quien su segunda actividad le proporcionara unos ingresos de carácter superior.

-Igualmente existe un segundo problema. Este acuerdo, en principio, resulta únicamente de aplicación al personal público de la Administración General del Estado y no al resto de personal de ámbito autonómico o local. No obstante, hemos de decir que también se está aplicando en otros ámbitos en los que el funcionario, junto a la solicitud de reconocimiento de compatibilidad, adjunta tanto el mencionado Acuerdo como la renuncia expresa al importe del su CE que exceda del 30% del SB.

-Un tercer obstáculo para la aplicación de este acuerdo es, en caso de existencia de Ley de Función Pública posterior al EBEP en el ámbito de la Admon del funcionario, que dicha norma no contravenga lo dispuesto en dicho acuerdo. Como ejemplo, cabe citar la Ley 2/2015 de FP de Galicia, que expresamente limita el reconocimiento de compatibilidad a la renuncia de todo el importe del CE y no únicamente del importe que exceda del 30% respecto del SB.

En el supuesto de que la cuantía de tal complemento supere el treinta por ciento referido, podrá concederse la compatibilidad siempre y cuando la persona interesada renuncie a la percepción del complemento específico o concepto equivalente‘. (D.Transitoria 8 punto 2 segundo párrafo de la Ley 2/2015 de Función Pública de Galicia).

 

RESUMEN

A modo de resumen diremos que la norma de incompatibilidades aplicable dependerá de si la Ley de Función Pública en la Administración de la que depende el funcionario es anterior o posterior al EBEP. Si esta norma fuera anterior, le será de aplicación la Ley 53/84. Si fuera posterior, habrá que estarse al contenido de dicha norma, en aplicación de la modificación que el EBEP hace de la Ley 53/84.

Aquí es donde existen dos criterios:

a) El primero es que si la Ley de FP posterior al EBEP fija en los CE el factor de compatibilidad o éstos ya vienen fijados en la RPT, solo podrá denegarse el reconocimiento de compatibilidad a quien en su CE se le retribuya dicho factor de incompatibilidad y en caso de no estar aún determinados dichos puestos, seguirá siendo de aplicación la Ley 53/84 original de forma provisional.

b) El segundo es el que sigue buena parte de la doctrina, que entiende que la modificación solo es aplicable al personal retribuido por arancel, personal directivo y el personal laboral de alta dirección, y que por tanto la modificación del art 16.1 de la antigua ley 53/84 no afecta al 16.4, por que la limitación del 30% sigue en vigor para el resto de personal público. Parece que no existe unificación de doctrina a este respecto, pero ésta parece la doctrina actual, que no entiende derogado el art 16.4 por la modificación del art 16.1, y por cuanto lo entiende en vigor, seguiría en vigor la limitación del 30%.

Tal y como están las cosas, las nuevas leyes de Función Pública que se vayan creando deberían, en cumplimiento de la modificación que el EBEP hace de la Ley 53/84, determinar los puestos cuyo CE incluya el factor de compatibilidad y determinar el personal al que se le debe aplicar dicha modificación.

Para el resto de sufridos empleados públicos con opciones de segunda actividad, habrá que estarse a la existencia o inexistencia de Ley de FP en el ámbito de su Administración y en su caso, a su contenido y en todo caso al acuerdo del Consejo de Ministros que posibilita la concesión del reconocimiento de compatibilidad si en la solicitud para el reconocimiento existe renuncia expresa al importe del CE que exceda del 30% del SB. Aunque este acuerdo viene referido al personal de la AGE, entendemos que el resto de personal puede realizar la misma petición a su Administración correspondiente, en la que se deberá adjuntar el mencionado acuerdo y la vinculación de la solicitud a renunciar al importe del CE que exceda el 30% del SB, si su Ley de FP no establece una limitación mayor. Solicitudes que, al amparo de dicho Acuerdo del Consejo de Ministros, también se están concediendo en AAPP distintas del AGE.

Igualmente existen otras CCAAs que, por concesión, permiten la compatibilidad si el solicitante reduce su jornada en un porcentaje suficiente para que el nuevo CE sea inferior al 30% del SB original (aproximadamente una reducción del 50% jornada).

Saludos.

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