INCOMPATIBILIDADES PARTE III. SOLUCIÓN PROVISIONAL

En esta entrada explicamos la situación actual de la Ley de incompatibilidades de acuerdo a su normativa de aplicación y al Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, que permite reconocer la compatibilidad si se renuncia al importe del CE que exceda del 30% del Salario Base.

Normativa de aplicación

1.-Art 16.1 y art 16.4 de la Ley 53/84 de incompatibilidades

Art 16.1 “No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel”.

Art 16.4 “asimismo, por excepción, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11,12 y 13 de la presente ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por ciento de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad” (añadido por art 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre).

 

2.- Disposición final 3 del EBEP RDL 5/2015,de 30 de octubre, que modifica el art 16.1 Ley 53/84:

Art 16.1 “No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del art 24 del presente Estatuto, incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

 

3.- Disposición final 4 EBEP, de eficacia demorada de la DF 3 del EBEP hasta la entrada en vigor de Ley de Función Pública que desarrolle el EBEP.

: “Esta modificación de la DF 3 del EBEP, que modifica el art 16.1 de la Ley 53/84 producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del capitulo III del Título III con la aprobación de las leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dictgen en desarrollo del citado Estatuto.

 

4.- Ley de Función Pública posterior al EBEP

Debería determinar los puestos que llevan aparejados CE que incluyan el factor de compatibilidad, así como el alcance de la modificación de la DF3 del EBEP en su propia Administración.

 

5.- Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, de reducción del CE al 30% para la concesión de la compatibilidad, para los grupos C1,C2 y E, con extensión al resto de grupos A1 y A2 por Decreto ley 20/2012 Disp Adic 5.

Tras este acuerdo se permite reconocer a los empleados públicos la compatibilidad para una segunda actividad privada si en la solicitud del reconocimiento existe renuncia expresa al cobro del importe del CE que supere el 30% de su salario base.

En este sentido la propia Sentencia de lo c-advo 259/2017 del TSJ de Galicia, Sección 1 rec 7/2017 de 18 de mayo al citar el contenido del acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 solo exige la renuncia del importe que excede del 30% y no del importe total.

En consecuencia, para obtener la compatibilidad con el ejercicio de una actividad privada el funcionario debe solicitar la reducción del complemento específico al límite del 30 de las retribuciones básicas, excluida la antigüedad.

 

6.- Acuerdos entre AAPP y organizaciones sindicales, para el reconocimiento de compatibilidad al nombrado o contratado a jornada parcial.

En algunas CCAA, como es el caso de La Rioja, por acuerdo entre la AAPP y las organizaciones sindicales, y como excepción, se reconoce la compatibilidad a quien, estando contratado a jornada reducida, el importe de su CE no supere el 30% del importe de un salario base a jornada completa, en vez de venir referido al salario base de su jornada real (parcial).

El texto del acuerdo anexo al convenio viene redactado de tal forma que induce a error sobre la posibilidad de obtener también la compatibilidad el personal nombrado/contratado a tiempo completo si reduce la jornada hasta que su nuevo CE no supere el 30% del Salario base que tenía antes de la reducción, pero tal conclusión es errónea. No hay tal concesión para el contratado a jornada completa, aunque quisiera reducir su jornada para acogerse a la compatibilidad.

 

 

En resumen, en su redacción original la ley 53/84, de acuerdo a su arts 16.1 y 16.4 únicamente permite la compatibilidad del funcionario con un segundo puesto privado si su CE no superaba el 30% de su Salario Base. Posteriormente, la DF 3 del EBEP modifica el art 16.1 y limita la prohibición, no ya para todo el que su CE supere el 30% de su salario base, sino únicamente a quienes su complemento específico ya retribuya ese factor de incompatibilidad (es decir, si su CE ya retribuye que ese puesto no permite una segunda actividad).

Sin embargo, esta modificación tiene dos peculiaridades:

1.-La primera es que la eficacia del contenido de la DF 3 del EBEP, que modifica el art 16.1 de la ley 53/84 no coincide con entrada en vigor del EBEP, en 2015 sino que, en virtud de la propia DF 4 del mismo EBEP sólo producirá efectos en cada Administración Pública con la aprobación de la Ley de Función Pública que en desarrollo del propio EBEP se apruebe en cada ámbito territorial. Esta situación está provocando un auténtico agravio comparativo entre funcionarios dependiendo del ámbito territorial de la Administración a la que pertenecen, en función de si en su ámbito se ha publicado o no Ley de Función Pública en desarrollo del EBEP, así como en función del propio contenido de ésta. A todo funcionario dependiente de una Administración Pública sin Ley de Función Pública posterior a la modificación del EBEP de 2015, le es de aplicación la redacción original de la Ley 53/84 y la prohibición del reconocimiento de compatibilidad para una segunda actividad privada si su CE supera el 30% del importe de su Salario Base.. A todo funcionario dependiente de una Administración Pública con ley de Función Pública posterior a la modificación del EBEP de 2015, en materia de incompatibilidades, le será de aplicación la nueva redacción del art 16.1 de la Ley 53/84 establecida en el EBEP respecto a los puestos cuyo CE retribuyan el factor de incompatibilidad así como respecto al resto de su contenido.

Como ejemplo podemos señalar la Ley de Función Pública 2/2015 de Galicia, que deja sin fijar los puestos que retribuyen el factor de incompatibilidad y por tanto, determina la vigencia de la Ley 53/84 en su redacción original en tanto se determinen dichos puestos.

2.- La segunda peculiaridad es que hay doctrina que determina que no solo hay que tener en cuenta la eficacia demorada de la modificación del EBEP a la entrada en vigor de la Ley de Función Pública que la desarrolle en cada ámbito territorial, sino que el fin de la limitación del 30% del CE respecto al SB para el reconocimiento de la compatibilidad no sería de aplicación general para todo el personal, sino únicamente para el personal directivo, el retribuido por arancel y el sujeto a relación laboral especial de alta dirección, de acuerdo al art 16.1 modificado por el EBEP. Esta interpretación dejaría inaplicable la modificación del EBEP al resto del personal, siguiendo por tanto en vigor para éstos el art 16.4 original de la Ley 53/84, esto es, la prohibición del reconocimiento de compatibilidad para todo empleado público cuyo CE supere el 30% de su SB. (Sentencia de lo c-advo 259/2017 del TSJ de Galicia, Sección 1 rec 7/2017 de 18 de mayo)

 

CONCLUSIONES

1.- Derecho del personal a jornada parcial cuyo CE no supere el 30% del Salario Base de una jornada completa.

No obstante, esta opción solo permite la compatibilidad al personal de grupos altos (A1 o A2) con salarios base altos o a grupos de inferior nivel contratados a jornada no superior al 50%, lo que sin duda no lo hace accesible a muchos funcionarios.

 

2.-  Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 de reducción del CE al 30% para la concesión de la compatibilidad, para los grupos C1,C2 y E, con extensión al resto de grupos A1 y A2 por Decreto ley 20/2012 Disp Adic 5.

El funcionario cuyo CE supera en más de un 30% el importe de su SB podrá solicitar el reconocimiento de compatibilidad si vincula la solicitud a una renuncia expresa al importe del CE que exceda en un 30% su salario base.

Eficacia. El problema con esta concesión es que, puesto que los CE son muy elevados, podemos estar renunciando a un importe de 300 o más euros al mes, y solo resultaría interesante a quien su segunda actividad le proporcionara unos ingresos de carácter superior.

-Igualmente existe un segundo problema. Este acuerdo, en principio, resulta únicamente de aplicación al personal público de la Administración General del Estado y no al resto de personal de ámbito autonómico o local. No obstante, hemos de decir que también se está aplicando en otros ámbitos en los que el funcionario, junto a la solicitud de reconocimiento de compatibilidad, adjunta tanto el mencionado Acuerdo como la renuncia expresa al importe del su CE que exceda del 30% del SB.

-Un tercer obstáculo para la aplicación de este acuerdo es, en caso de existencia de Ley de Función Pública posterior al EBEP en el ámbito de la Admon del funcionario, que dicha norma no contravenga lo dispuesto en dicho acuerdo. Como ejemplo, cabe citar la Ley 2/2015 de FP de Galicia, que expresamente limita el reconocimiento de compatibilidad a la renuncia de todo el importe del CE y no únicamente del importe que exceda del 30% respecto del SB.

En el supuesto de que la cuantía de tal complemento supere el treinta por ciento referido, podrá concederse la compatibilidad siempre y cuando la persona interesada renuncie a la percepción del complemento específico o concepto equivalente‘. (D.Transitoria 8 punto 2 segundo párrafo de la Ley 2/2015 de Función Pública de Galicia).

 

RESUMEN

A modo de resumen diremos que la norma de incompatibilidades aplicable dependerá de si la Ley de Función Pública en la Administración de la que depende el funcionario es anterior o posterior al EBEP. Si esta norma fuera anterior, le será de aplicación la Ley 53/84. Si fuera posterior, habrá que estarse al contenido de dicha norma, en aplicación de la modificación que el EBEP hace de la Ley 53/84.

Aquí es donde existen dos criterios:

a) El primero es que si la Ley de FP posterior al EBEP fija en los CE el factor de compatibilidad o éstos ya vienen fijados en la RPT, solo podrá denegarse el reconocimiento de compatibilidad a quien en su CE se le retribuya dicho factor de incompatibilidad y en caso de no estar aún determinados dichos puestos, seguirá siendo de aplicación la Ley 53/84 original de forma provisional.

b) El segundo es el que sigue buena parte de la doctrina, que entiende que la modificación solo es aplicable al personal retribuido por arancel, personal directivo y el personal laboral de alta dirección, y que por tanto la modificación del art 16.1 de la antigua ley 53/84 no afecta al 16.4, por que la limitación del 30% sigue en vigor para el resto de personal público. Parece que no existe unificación de doctrina a este respecto, pero ésta parece la doctrina actual, que no entiende derogado el art 16.4 por la modificación del art 16.1, y por cuanto lo entiende en vigor, seguiría en vigor la limitación del 30%.

Tal y como están las cosas, las nuevas leyes de Función Pública que se vayan creando deberían, en cumplimiento de la modificación que el EBEP hace de la Ley 53/84, determinar los puestos cuyo CE incluya el factor de compatibilidad y determinar el personal al que se le debe aplicar dicha modificación.

Para el resto de sufridos empleados públicos con opciones de segunda actividad, habrá que estarse a la existencia o inexistencia de Ley de FP en el ámbito de su Administración y en su caso, a su contenido y en todo caso al acuerdo del Consejo de Ministros que posibilita la concesión del reconocimiento de compatibilidad si en la solicitud para el reconocimiento existe renuncia expresa al importe del CE que exceda del 30% del SB. Aunque este acuerdo viene referido al personal de la AGE, entendemos que el resto de personal puede realizar la misma petición a su Administración correspondiente, en la que se deberá adjuntar el mencionado acuerdo y la vinculación de la solicitud a renunciar al importe del CE que exceda el 30% del SB, si su Ley de FP no establece una limitación mayor. Solicitudes que, al amparo de dicho Acuerdo del Consejo de Ministros, también se están concediendo en AAPP distintas del AGE.

Igualmente existen otras CCAAs que, por concesión, permiten la compatibilidad al solicitante con jornada parcial cuyo CE no supera el 30% del Salario base estipulado para una jornada completa (al menos el 50% de la jornada ordinaria).

Saludos.

6 Comments

  1. ¿Es posible ser administrativo y autónomo al mismo tiempo?

    Si bien es posible rebajar el complemento específico, según el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2011, para salvar el obstáculo de no sobrepasar el 30% respecto de la Retribución Básica enunciado en el artículo 16.4 de la ley 53/84 (al menos para el personal de la administración general del estado). En el artículo 12.2 de esta misma ley, se dice que cuando la actividad privada “requiera la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas sólo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea […] de prestación a tiempo parcial.” Actualmente la figura del autónomo a tiempo parcial no está aprobada, de manera que, entiendo que un autónomo sólo puede estar a tiempo completo, legalmente hablando. Si el trabajo que se desempeña para la administración es a tiempo completo, ¿es factible que concedan la compatibilidad? Si lo es, ¿en qué legislación habría que apoyarse para defenderlo?

    Muchas gracias,

    1. El art 12.2 no define el tiempo que debe requerir una actividad del Regimen de Autónomos. Más bien se refiere para dos puestos de trabajo por cuenta ajena que entre ambos superen la jornada completa. Así, si tu puesto público es a jornada completa, ya no podrías compatibilizar con ningún otro trabajo, ni siquiera a jornada parcial. Si fuera parcial 4h podrías compatibilizar con otro a jornada parcial hasta otras 4 horas (3,5; 6,2, etc. Como tu segunda actividad sería de autónomo no consta el tiempo que requiere tu actividad, aunque resulta conveniente solicitarlo para trabajos puntuales, y mejor aún si se trata de apoyo a un negocio familiar. En estos casos, los únicos requisitos son que el trabajo, volumen de actividad o tiempo, no menoscabe tu actividad pública. Para trabajos esporádicos con un rendimiento menor al SMI ni siquiera hay que darse de alta como autónomo, aunque lo pongan en duda en la SS, siendo conveniente también, remitir escrito a la misma comunicando que tus ingresos no superan el SMI solicitando si debes darte de alta o no como autónomo.
      Por último decirte que otras restricciones similares a que 1.- el segundo puesto no debe menoscabar tu servicio y rendimiento, serían que 2.- no debe coincidir con tu horario público habitual de 9 a 2 (no se acepta compatibilidad si mencionas que tu segunda actividad te requiere modificar tu horario público. Para eso es mejor elegir una plaza con otro horario antes) y 3.- que tu segunda actividad no sea incompatible (no guarde relación) con tu actividad pública de tal modo que comprometa tu imparcialidad (ser gestor de declaraciones de la renta y trabajar en Hacienda).
      Un saludo.
      Daniel

  2. Estimado Daniel,

    He estado leyendo los artículos sobre incompatibilidades I, II y III de su blog y me han servido de gran ayuda. Actualmente estoy preparándome oposiciones para administrativo del estado y me gustaría trabajar en la administración y, en paralelo, ser autónomo. Estaría muy agradecido si pudiera contestarme un par de preguntas que no me han quedado claras al leer sus posts.

    Tal como he entendido, al margen del EBEP o de la ley 53/84, según el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 puedo rebajar el complemento específico por debajo del 30% para poder optar a la compatibilidad. Ahora bien, de acuerdo con el art.15.2 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado: “si desempeña un puesto de trabajo que comporte la percepción de complemento específico o concepto equiparable […] sólo podrá será autorizado para ejercer como Profesor universitario asociado […] y para realizar las actividades de investigación”. Las preguntas son:

    1) ¿Esta ley (más restrictiva) es la que me afectaría a mi como administrativo del estado (por encima del EBEP y de la 53/1984)?

    2) Si es así, podría rebajarme el 100% del complemento específico, de acuerdo al Acuerdo de 2011, para poder optar a la compatibilidad?

    Muchísimas gracias por su atención,

    1. Buenas tardes, David. Intentaré darte una respuesta lo más concisa posible. A falta de un estudio pormenorizado del RD sobre incompatibilidades a los funcionarios del Estado, para detallarte el sentido jurídico exacto y el contexto del párrafo que mencionas, he de decirte que aunque sea de 1985 y por tanto posterior a la ley 53/84, solo se dicta en su desarrollo para una parte del Sector Público, en este caso la AGE, y como tal, y por el principio de jerarquía normativa, en modo alguno puede regular anular o modificar lo ya establecido por la Ley 53/84 y por el EBEP, éste de publicación más reciente. Nos es de aplicación en primer lugar el EBEP, la ley 53/84 y posteriormente las leyes de Función Pública de cada ámbito territorial. La norma que citas es un Real Decreto, por tanto, de rango inferior a la ley, aunque los Decretos legislativos y decretos leyes tengan rango de ley, se dictan por el ejecutivo por delegación del legislativo. Tal como tu interpretas este RD contradice la Ley 53/84 y por tanto no puede ser así. Dicha norma establece unas actividades excluidas de la ley de incompatibilidades, como los trabajos de buena fe, literarios, profesor asociado con un número máximo de horas…Para el resto de actividades la norma general es la incompatibilidad general para un segundo puesto en el sector público y la compatibilidad general para un segundo puesto privado, aunque previa declaración de compatibilidad. Por tanto, esto se contradice con lo que interpretas del texto del RD que te es de aplicación. Quizá se refiera a los puestos cuyos complementos específicos ya fijen una cantidad como factor de incompatiblidad, pero es indiferente.
      Por tanto, la ley permite una segunda actividad privada, aunque sujeta a autorización de compatibilidad.
      El problema es que existe una limitación que indica que si tu CE supera el 30% de tu sueldo base se deniega la compatibilidad en todo caso, por lo que el Acuerdo de 2011 viene a permitirla si renuncias al importe de tu CE que exceda de dicho 30%.
      1.- La renuncia no es a rebajarse un 30% el CE sino a rebajarse la cantidad del CE que supere el 30% del Salario Base.
      Contestando a tus preguntas
      1.- Ya te he contestado, no se aplica la norma más restrictiva sino el principio de jerarquía normativa. El EBEP, luego la Ley 53/84 y luego la ley de Función Pública( en el Estado no hay aún) y después el RD que citas tú. Las posteriores nunca pueden contradecir las anteriores. Por tanto, si apruebas y eres nombrado funcionario tienes que solicitar la compatibilidad para un segundo puesto privado, y solo se te concederá si tu CE es menor del 30% de tu salario base, lo que para un grupo c administrativo ya te digo que lo tienes complicado, porque los CE suelen ser del 50% o mayores. Por tanto, ahí es donde entra en juego el acuerdo del consejo de ministros, si solicitas, que se te rebaje el importe del CE hasta la cantidad equivalente al 30% de tu sueldo base (sueldo base unos 600, pues cobrarías unos 200 de CE en vez de 400 o así, es decir una rebaja de unos 200 €.
      2.- Hay administraciones que exigen renunciar al CE pero otras solo a la parte que excede del 30% del SB.

      En tu caso, primero tienes que aprobar tu oposición. Pero tienes un pequeño problema. Cuando apruebes y vayas a tomar posesión, se te exige firmar una declaración de que no realizas actividad incompatible con tus funciones, y como estás de autónomo ahí tienes el primer problema. En tu caso, creo que es una apartado del art 13 de tu RD de incompatiblidades, deberías, los 10 primeros días de plazo para tu toma de posesión, solicitar la compatibilidad como autónomo, y la suspensión el plazo posesorio hasta que se te conteste. Como tu CE superará el 30% del SB, en tu solicitud de compatibilidad debes añadir la renuncia al importe de tu CE que supere el 30% de tu salario base, (o subsidiariamente a todo el CE si tu administración exigiera la renuncia total del CE). De este modo se te interrumpe el plazo de toma de posesión hasta que se resuelva sobre tu compatibilidad, que será favorable al aceptar la renuncia a la parte del CE que se necesita para que se aplique el acuerdo del Consejo de Ministros. Una vez se te conceda la compatibilidad, se te reanuda el plazo de toma de posesión.
      Saludos
      Daniel

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