RETROACTIVIDAD TOTAL DE LAS CLÁUSULAS SUELO. ¿Y AHORA QUÉ?

En esta entrada veremos la situación en la que quedan tanto el usuario como las entidades bancarias tras la sentencia del TJUE que declara la retroactividad total de los efectos de la nulidad de las clausulas suelo abusivas. Veremos lo que realmente dice la sentencia, a quienes aplica, y cómo negociar con el banco o solicitar la extensión de  efectos.

ANTECEDENTES

La situación de las cláusulas suelo hasta la fecha de la reciente sentencia de diciembre de 2016 ya ha sido objeto de otra entrada http://tusderechoslaborales.es/nulidad-de-la-clausula-suelo-y-devolucion-retroactiva/  que resumimos a continuación: El Tribunal Supremo reconoce la nulidad de dichas cláusulas por abusivas, no por ilegales. Esto es,  en contra de lo que pueda pensarse, dichas cláusulas son legales, por cuanto existe firma del cliente, aunque abusivas, por entre otras causas, desproporcionalidad de la cláusula techo con respecto a la cláusula suelo, falta de transparencia cuando no ocultamiento, abuso de necesidad del cliente al elevar las cargas innecesarias… Los efectos de la declaración de abuso son los mismos que los de la ilegalidad, esto es, la nulidad de la cláusula, aunque tal nulidad no afecta a la totalidad las cláusulas no abusivas de la hipoteca.

No obstante, y con un argumento, jurídicamente, muy cuestionable, los efectos de dicha nulidad se declaran desde la fecha de la sentencia del TS, es decir, desde que se reconoce la nulidad de la cláusula (2013), y no desde la firma del préstamo hipotecario, que fue el momento en que ésta se aplicó indebidamente. Por tanto, en España se reconocía la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo declaradas abusivas, únicamente, desde 2013, hasta la sentencia de esta semana del TJUE, que enmienda la plana a la justicia española y declara la retroactividad total, es decir, que los efectos de la nulidad deben ser aplicados desde la firma del préstamo hipotecario.

Resumíamos todos los antecedentes en otra entrada

http://tusderechoslaborales.es/nulidad-de-la-clausula-suelo-y-devolucion-retroactiva/ 

donde explicábamos que la sentencia del Tribunal Supremo no tenía cabida en la legislación vigente, pues los efectos de todo acto declarado nulo se retrotraen hasta que éste fue dictado, de tal forma que se considera que éste nunca ha sido dictado. No obstante, decíamos que la Justicia española obró con justicia salomónica, pues no consideraba prudente un mayor endeudamiento del sistema financiero en el peor momento de insolvencia del sistema bancario, pero por otro lado tampoco quería dejar desamparados a los consumidores víctimas de un claro abuso. No obstante la sentencia, en empate técnico, no se ajustaba al ordenamiento jurídico español, por la mala aplicación de los efectos de los actos nulos.

La reciente sentencia del TSUE revoca la decisión del Tribunal Supremo, le recuerda los efectos retroactivos de todo acto nulo y declara la RETROACTIVIDAD TOTAL  de los efectos de la NULIDAD de las cláusulas suelo que se declaren ABUSIVAS, es decir, el derecho de los usuarios a recuperar todas las cantidades indebidamente soportadas, desde el  mismo momento en que el interés pactado rebasó a la baja el “interés suelo”, y no desde 2013, cuando el TS español reconoció la nulidad de dicha cláusula.

 

LO QUE DICE Y LO QUE NO DICE LA SENTENCIA

La sentencia del TJUE no declara la nulidad de TODAS las cláusulas suelo. Tampoco declara la retroactividad de todas las cláusulas suelo. Por varias razones:

Primera: Las sentencias afectan únicamente a quienes son parte en el procedimiento. Por tanto, esta sentencia no nos afecta DIRECTAMENTE al resto de los ciudadanos, aunque sí de forma indirecta, como veremos posteriormente.

Segunda: La sentencia debe ser congruente con lo pedido y con el objeto del procedimiento. Y el objeto de este procedimiento no era la posible nulidad de las clausulas suelo sino que, una vez que una sentencia ya haya declarado nula la cláusula suelo, resolver la RETROACTIVIDAD  TOTAL O PARCIAL  de sus efectos.

Por tanto, la sentencia declara exclusivamente que las clausulas suelo que sean nulas, y que así se reconozcan por resolución judicial, lo serán retroactivamente no solo desde 2013, sino desde que se firmaron, por lo que deberán devolverse las cuotas indebidamente cobradas, no solo desde 2013, sino desde que se aplicó el suelo por primera vez.

Por tanto la sentencia en modo alguno supone que nos deban devolver todo el importe cobrado de más en todos los préstamos con cláusulas suelo. Más bien, resuelve lo anterior, solo cuando nuestra cláusula suelo se declara nula. Entonces y solo entonces, recuperaremos TODO lo cobrado indebidamente. La única diferencia con la sentencia del TS es que ésta sólo reconocía la devolución desde 2013. Así pues, todo queda condicionado a que nuestra cláusula suelo se declare nula, en un proceso judicial, pues la sentencia únicamente aplica directamente a quienes demandaron en su día a la jurisdicción ordinario, conociendo finalmente su causa el Tribunal Supremo. A nosotros nos aplica indirectamente si negociamos con nuestro banco, o directamente, si optamos por la vía judicial.

 

EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TJUE

Como ya hemos mencionado, la sentencia del TJUE aplica exclusivamente a las partes en dicho proceso y a los hipotecados que ya han denunciado hasta la fecha y que aun no ha obtenido resolución motivada. Esta falta de resolución se ha debido, en muchos de los casos, por la suspensión del proceso hasta la sentencia del TJUE, por estar condicionada la sentencia respecto a la cuantía final de la devolución.

La buena noticia es que aunque esta sentencia no nos sea de aplicación directa:

 

 Nos es de aplicación indirecta: En la apertura de un proceso de negociación con el banco.

Y puede ser de aplicación directa Mediante una extensión de efectos de dicha sentencia en procesos abiertos.

-Mediante la apertura de un nuevo procedimiento judicial individual o colectivo.

En este último caso es más que probable, por no decir casi seguro, que la justicia aplique directamente la sentencia del TJUE declarándonos el derecho a una devolución total.

No obstante volvemos a reiterar que este fallo favorable está condicionado a la declaración del juez de NULIDAD  de la cláusula suelo por ABUSIVA, pues ningún juez podría aplicar la retroactividad total de los efectos de una nulidad que previamente no ha reconocido.

La demanda judicial debe ir precedida de reclamación previa a la entidad, que sin duda, querrá negociar.

 

NULIDAD DE LAS CLAUSULAS SUELO (ILEGALES O ABUSIVAS)

La cláusula suelo puede ser anulada por ilegal o por abusiva. Generalmente se anulan por abusivas, no por ilegales, al haberlas firmado el hipotecado.

La solicitud de abusiva puede ser argumentada por la desproporcionalidad entre el interés de la cláusula techo (13,14,15) y el interés de la cláusula suelo (2,3) cuando el tipo normal puede andar entre el 2 y el 5, por no figurar dicha cláusula en negrita en nuestra hipoteca, por la declaración del cliente de no haber sido leída ni explicada por la entidad…

Si nuestro banco nos ha retirado la cláusula de nuestra hipoteca, es una claro indicio de consentimiento de su carácter abusivo, por lo que entendemos, y así debe hacerse ver al juzgador, que la entidad ya ha consentido su nulidad (no habría dejado de percibir voluntariamente un crédito que entiende legal).

 

EL PUNTO DE VISTA DEL BANCO

Negociación con el banco sin escrito de reclamación judicial previa: El punto de vista del Banco será admitir la devolución total de todas las cuotas percibidas indebidamente pero únicamente respecto a los clientes que ya hayan demandado antes de esta sentencia. Esta será su postura oficial cuando reciba la visita de un cliente queriendo negociar tras la sentencia europea. Es decir, en la mayoría de los casos, nos dirá que a nosotros no nos afecta y que nuestra cláusula suelo es legal.

Negociación con el banco con escrito de reclamación previa a demanda judicial por nulidad de la cláusula por abusiva. (registro de entrada con original y copia sellada para el interesado o aviso de la intención de su presentación si no hay acuerdo en la negociación).

El banco intentará percibir la probabilidad de que demandemos. Si percibe que no vamos a demandar la respuesta será la anterior, nuestra cláusula suelo, nos dirá, es legal.

Si percibe que habrá demanda, (si registramos la reclamación previa entenderá que habrá juicio) intentará persuadirnos para negociar, nos dirá que una demanda se puede perder y que el juez no tiene por qué declarar la nulidad, y que sin nulidad no habrá devolución. Pero si ve persistencia, intentará negociar, muy posiblemente ofreciendo la mitad de la cantidad adeudada. Y decimos que intentará negociar porque el banco tiene un serio problema. El banco conoce nuestra cláusula suelo, (la mayoría son abusivas), considera muy probable que ganemos el juicio, lo que le supondrá la devolución de todas las cantidades desde el inicio y el pago de las costas. Únicamente sería absuelto de las costas si no se apreciara la nulidad de la cláusula, pero si ésta es estándar, el banco sabe que es abusiva.

El banco puede permitirse la devolución de tus cuotas indebidamente recibidas y pagar las costas de tu proceso pero sabe perfectamente que no puede pagar todas las costas de todos los procesos. Sería como pagar el doble de lo que adeuda. Es un lujo que no se va a permitir. Por tanto, si te ve firme en la decisión de demandar, o si tu decisión va acompañada de escrito de reclamación previa a la vía judicial, con copia sellada por la entidad para el interesado,  sin duda va a negociar.

El banco sabe que la mitad de los 2 o 3 millones de posibles demandantes no van a demandar, pero también sabe que no se puede permitir el pago de las costas de 1 millón de procedimientos judiciales. Esto sin duda le hará negociar con el cliente, aunque, como en toda negociación intentará abonar la menor cantidad posible, y para ello estudiará la posibilidad de demandar de cada  cliente que le consulte la devolución.

 

EL PUNTO DE VISTA DEL CONSUMIDOR

 

PRIMERO.-  Nos están cobrando la cláusula suelo a fecha de hoy (Sentencia TJUE)

a)El hipotecado únicamente debe ser parte en un proceso judicial y conseguir la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva. Todo juez que la declare nula, concederá el derecho a la devolución total, en aplicación de la reciente sentencia europea.

b)El hipotecado también podrá acudir al banco para obtener una cantidad inferior sin iniciar el proceso judicial. Pero debe tener claro que sin reclamación previa el banco no le va a tomar en serio.

Una buena negociación extrajudicial con el banco sería la devolución de la mitad de lo adeudado desde el inicio aunque no lo recomendamos. La razón es obvia, ante la más que probable declaración judicial de nulidad de nuestra cláusula, la devolución total estaría garantizada y el banco sería condenado en costas, lo que incluye las costas de nuestro abogado. Es más que probable la oferta de abogados que no quieran cobrarnos honorarios por la viabilidad del cobro tras la condena a la otra parte en costas.

 

SEGUNDO.– Ya hemos negociado con el banco la retirada de la cláusula suelo

Aquí nos podemos encontrar a su vez en dos situaciones.

 

a) Si firmamos en la negociación para la retirada de la cláusula la renuncia a reclamar judicialmente por la cláusula suelo ( cantidades anteriores al acuerdo)

Nuestra opinión es que podría tratarse de una nueva cláusula legal pero abusiva pero el coste de su reclamación sería igual al procedimiento inicial.

En este caso, si media denuncia, el banco incorporaría a autos el acuerdo de renuncia a reclamar las cantidades anteriores al acuerdo, al estar condicionado el acuerdo adoptado, además de la firma de un seguro de vida o un plan de pensiones,  a la renuncia expresa a toda reclamación por las cantidades anteriores al acuerdo. La baza del banco sería presentar dicho documento para sobreseer la causa.

En estos supuestos, la sentencia del Supremo y ahora la del TJUE no nos sería de aplicación pues renunciamos al resto de cantidades anteriores al acuerdo con el banco como una de las condiciones para que el banco no nos cobrara a partir de la fecha del acuerdo. No obstante, ya hay sentencias que declaran este compromiso como nulo, y según éstas, este colectivo también podría acogerse al mismo derecho http://economia.elpais.com/economia/2016/12/21/actualidad/1482321293_045268.html

 

b) El acuerdo no incluía renuncia expresa a una reclamación judicial por las cantidades anteriores (hayamos aceptado o no con el banco nuevos servicios).

 

c) La cláusula fue retirada de oficio sin negociación o por negociación sin acuerdo

En los supuestos b y c podemos reclamar del mismo modo que si se nos estuviera aplicando la cláusula en la actualidad, con la única salvedad de que el importe a percibir será menor, al no computarse el período que va desde la firma del acuerdo de rescisión de la cláusula hasta la fecha de la demanda.

En los mismos términos se podrá igualmente intentar negociar con el banco si no queremos denunciar, pero aquí debemos recordar el consejo de negociar con el escrito de reclamación previa en la mano, lo hayamos presentado o no.

También puede resultar aconsejable esperar un mes o dos hasta ver los movimientos de los bancos en favor de una voluntad de negociación o de un pago voluntario,  en aras de evitar un mayor descrédito en su imagen pública, por la utilización de cláusulas que los tribunales están anulando por abusivas.

 

RESUMEN

Las  devolución de lo pagado de más por las cláusulas suelo para el común de los mortales exige previa declaración judicial de nulidad por abusivas. Tras dicho reconocimiento el juez condenará inexorablemente al banco a la devolución de la totalidad del importe indebidamente percibido.

El procedimiento se inicia por escrito de reclamación previa de pago voluntario al banco por todas y cada una de las cantidades indebidamente hasta la fecha de la firma o hasta que la cláusula suelo fue retirada por negociación, siempre que no hayamos firmado la renuncia a reclamar judicialmente las cantidades cobradas anteriormente al acuerdo.

Posteriormente se abrirá un proceso de negociación con el banco, el cual, finalizando sin acuerdo, o cuando no medie contestación, se deberá acudir al juzgado.

No se recomienda aceptar ningún acuerdo que no sea prácticamente la totalidad del importe indebidamente cobrado, pues si bien el banco nos presionará con la posibilidad de la falta de reconocimiento de clausula abusiva,  para ofrecernos la mitad del importe total, nuestra posición sería que al banco le interesa el pago de la totalidad del importe en vía de negociación, pues éste no puede permitirse las demandas de todos los hipotecados con cláusulas suelo, pues no solamente sería condenado al pago de la totalidad de la deuda sino de las costas de cada uno de los procesos que individualmente se abran contra la entidad, lo que es inasumible. (Para nosotros se trata de una única negociación, pero para el director de la sucursal, se trata de un caso más de un problema colectivo, al que no le puede dar una solución judicial). Finalmente, y dado que el derecho a la devolución está supeditado a declaración judicial de nulidad, en todos los supuestos en los que ya no se nos aplique dicha cláusula sin que hayamos renunciado a demandar, deberemos, entre otros argumentos ya considerados, constatar tal extremo como argumento procesal de consentimiento de la entidad en el carácter abusivo de la cláusula. El reconocimiento de nulidad por parte del juez en la sentencia reconocerá de forma automática el derecho a la devolución total del importe indebidamente cobrado por dicha cláusula desde el primer mes en que se hizo efectiva su aplicación.

Salud.

 

 

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