se puede prevaricar como cooperador sin condena de autoría

ELEMENTO DEL TIPO PENAL DEL DELITO DE PREVARICACIÓN.

No solamente prevarica como autor la autoridad o funcionario público que dicta con pleno conocimiento una resolución arbitraria e injusta. El Tribunal Supremo condena igualmente como inductor o cooperador necesario a quien induce o coopera necesariamente para que dicha resolución arbitraria e injusta finalmente se dicte, sea éste funcionario (informe) o no, y ello con independencia de que concurra el delito de autoría en la autoridad o funcionario responsable de la resolución. 

Hoy comentamos la sentencia del Tribunal Supremo. Se puede prevaricar o malversar sin ser funcionario. 

http://www.expansion.com/juridico/sentencias/2016/04/30/5723a2e522601d10638b45f5.html

 

El Tribunal Supremo recuerda que, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, el sujeto que no es funcionario público también puede ser partícipe en delitos de prevaricación y malversación cometidos por funcionarios, ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario.

Esta semana comentamos la sentencia del Tribunal Supremo por la que se condena a un delito de prevaricación tipificado para funcionarios con capacidad para dictar resoluciones, a quien no solamente no es funcionario con capacidad para dictar resoluciones sino que ni siquiera es funcionario. La explicación radica en que no solamente es punible penalmente la comisión de un delito en concepto de autoría, sino que es igualmente punible toda acción por la que se induce o se coopera de forma necesaria para que quien ostenta tal capacidad, dicte una resolución arbitraria. La citada sentencia reconoce tal responsabilidad penal  no solamente en los funcionarios inferiores sin capacidad resolutiva pero que influyen con sus informes en que la superioridad resuelva de forma arbitraria, sino incluso en los particulares que ni siquiera ostentan la condición de funcionarios. (Por entre otras Audiencia Provincial A Coruña de 22 de marzo de 2012 rec 5172012); STS 9 junio 2007; STS 37/2006, de 25 de enero).

Pues bien, a través de esta entrada vamos a ir más lejos aún. La responsabilidad penal del delito de prevaricación por inducción o cooperación necesaria en una resolución arbitraria ni siquiera exige, como se cree a menudo, que exista condena principal en su autor (que cometido el delito por el autor de la resolución, también haya otros que participen en el delito como inductores o cooperadores). Muchos autores defienden que mal se puede cooperar o inducir en un delito si no hay condena principal por autoría de dicho delito. Pero esta teoría no es compartida por la jurisprudencia.  

“Tal delito de cooperación necesaria no exige necesariamente que exista responsabilidad penal en la autoría de propia mano por los finalmente autores de las resoluciones, los cuales pueden también incurrir en responsabilidad, pero también pueden actuar sin el conocimiento de que dictan una resolución arbitraria, sin cumplir el elemento del tipo de “a sabiendas de su injusticia” para su encuadre en el tipo penal del art 404 CP” (STS 1394/2009 de 25 de enero de 2010, rec casación 10372/2009; Sentencia Audiencia provincial A Coruña de 22 de marzo de 2012, rec 517.2012).

Dicha participación se hace a través de la figura que la jurisprudencia define como extraneus,  (STS 37/2006 de 25 enero) por la que también se puede condenar por un delito de prevaricación como inductor o cooperador necesario a un funcionario sin capacidad resolutiva  o incluso a un particular, al no condenarles en concepto de autoría sino como inductores o cooperadores necesarios.  Y como decimos, para tal condena no se exige necesariamente la previa condena de sus autores, si no se demostrara el conocimiento de la arbitrariedad en quien resuelve. Así, es posible la absolución de un  delito de prevaricación en concepto de autoría, y la condena de sus inductores o cooperadores, si se demuestra en éstos el conocimiento de que su participación iba a provocar una resolución arbitraria e injusta.

 

Elemento del tipo penal para el delito de prevaricación en concepto de autoría

Como norma general para ser responsable en concepto de autoría de un delito de prevaricación el código penal exige de su autor el cumplimiento de cuatro requisitos. En primer lugar, se exige ser funcionario o autoridad pública, en segundo lugar, se debe tener la facultad para dictar resoluciones, en tercer lugar, éstas deben ser arbitrarias e injustas, y por último, que dichas resoluciones arbitrarias e injustas fueran dictadas con conocimiento de dicha injusticia y arbitrariedad.

Art 404 CP. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.

No obstante se puede ser responsable de un delito de prevaricación sin ser su autor, como cómplice, inductor o como cooperador necesario. Es por ésta razón por la que el Tribunal Supremo también condena a los responsables de una resolución arbitraria e injusta, sean éstos funcionarios sin potestad para dictar tal resolución, pero que a través de sus facultades de informe, denuncia… sí que inducen o cooperan necesariamente con sus superiores para que éstos las dicten, o incluso sin ostentar la condición de funcionarios, y todo ello, con independencia de la responsabilidad penal  de su autor.

 

Elementos del tipo penal para el delito de prevaricación como inductor o cooperador necesario

Elemento del tipo penal del delito de prevaricación como inductor o cooperador necesario (STS 1159/2004 de 28 de octubre)

Quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto:

Teoría de la conditio sine que non: Se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido

Teoría de los bienes escasos: cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (informe, denuncia…).

Teoría del dominio del hecho: Cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso.

No existe obstáculo para sancionar como cooperador necesario de un delito de prevaricación a quien no ostenta la condición de funcionario, si bien será de aplicación la rebaja de la pena del ap 3 del art 65 del CP.

Saludos.

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