En esta entrada despejamos las dudas que puede tener un funcionario sobre la pervivencia de su plaza cuando el proceso selectivo es impugnado por otro o por otros aspirantes que no fueron seleccionados.

Hoy estudiamos los efectos sobre el resto de los aprobados de una sentencia estimatoria que concede la plaza a un aspirante no aprobado, y muy especialmente los efectos que esto tiene o puede tener sobre el último aspirante nombrado.

Comenzamos:

 

Es curioso que tras conseguir una plaza por oposición nunca se tenga el mismo grado de alegría que disgusto provoca el hecho de no haberla aprobado. Pero, aunque esto es cierto, no deja de producir una inmensa alegría, sobre todo en estos tiempos con tanta inseguridad financiera y falta de estabilidad en el empleo.

Esta alegría además se ve un poco afectada por los nervios que se generan en la petición de destinos (más intensos, curiosamente, en los primeros seleccionados), por el miedo  a posibles impugnaciones, recursos o demandas, o por el conocimiento de las mismas,  que pudieran hacer peligrar los nombramientos incluso definitivos de alguno de los aspirantes seleccionados.

Y es que cuando se recurre una relación de aprobados y se reclama el derecho a la plaza de quien no ha aprobado, no acaba la incertidumbre ni cuando se publican los nombramientos de aprobados definitivos, todo ello por el temor a los efectos que una eventual sentencia estimatoria pueda tener sobre el proceso, sobre los nombramientos ya efectuados, sobre la toma de posesión y sobre las plazas y puestos adjudicados.

Nos estamos refiriendo al supuesto en el que otro aspirante recurre su derecho a figurar en la lista de aprobados, y al temor de que la inclusión de un nuevo aspirante o de varios de ellos desplace a alguno o a algunos de los aprobados, especialmente  al último o a los últimos que fueron seleccionados.

Lo primero a indicar es que este miedo no es infundado. Por un lado porque los art 61.8 del EBEP y art 22.3 RD 364/1995 prohíben la propuesta y nombramiento de un número de funcionarios superior al número de plazas convocadas, por lo que pareciera que la inclusión de un nuevo aprobado conllevaría la exclusión automática del último aspirante aprobado. Por otro lado, por el emplazamiento como interesados que se hace en estos procesos judiciales de todo el que entienda que sus derechos puedan verse afectados.

Todo esto nos permite concluir, a priori, que la plaza no estará garantizada hasta una eventual sentencia desestimatoria, debiendo esperar además a que la misma devenga firme, lo que podría llevar al aspirante aprobado al borde de un verdadero ataque de nervios, sobre todo si conoce que alguien ha recurrido o demandado, sobre todo además, cuando dicho funcionario figura en el último puesto de la relación final de aprobados.

Pues bien, el objetivo de esta entrada es mostrar lo que la doctrina judicial determina en estos supuestos, para una mayor tranquilidad de los aspirantes aprobados.

En primer lugar indicar que en esta entrada no estamos hablando de todos los recursos frente a procesos selectivos que por múltiples motivos también podrían ser anulados, y que podrían afectar no solo a los últimos aprobados, sino a todos ellos, aunque estos casos no dejan de ser contados.

En segundo lugar, indicar que en el supuesto que contemplamos, el miedo a la posible pérdida de la plaza del aprobado solo afectaría al último o a los últimos aspirantes aprobados, en función del número de demandantes que hubieran impugnado.

Por tanto, si eres el único o el ultimo aspirante aprobado y otro aspirante recurre el proceso entonces sí que tu nombramiento podría resultar afectado.

Determinemos pues, a la luz de la doctrina, cuál es el riesgo concreto.

 

Como acabamos de señalar el miedo a que la estimación de una demanda afecte a la plaza del último aspirante aprobado no es infundado, toda vez que el art 61.8 del EBEP y el art 22.3 del RD 364/1995 no permiten superar el proceso ni nombrar funcionarios a un número superior al de plazas convocadas, por lo que, al menos a priori, pareciera que la inclusión de un nuevo aspirante, provocaría de facto, la anulación del nombramiento del último aprobado.

Este miedo se ve, además, confirmado porque la administración emplaza a posibles interesados a personarse en estos procesos judiciales como afectados. Es decir, que se tiene a estos funcionarios ya nombrados como afectados.

Por tanto, sólo nos queda resolver el asunto interpretando el alcance de los artículos 61,8 del EBEP y el art 22.3 del RD 364/1995 sobre el aspirante aprobado, a la luz de la doctrina sobre la materia, para ver lo que determina expresamente la jurisprudencia.

 

PRIMERO..-  Interpretación de los arts. 61.8 del EBEP y 22.3 del RD 364/1995, que prohíben a la administración nombrar funcionarios a más aspirantes que el número de plazas convocadas.

Para tranquilidad del aprobado tenemos que decir que estos artículos solo afectan al órgano selectivo y al convocante en vía administrativa pero no cuando la administración debe nombrar a otro aspirante en ejecución de sentencia.

Dicho de otra manera. La limitación de estos artículos no aplica a la administración cuando realice un nuevo nombramiento en ejecución de sentencia, de tal modo que para seguir cumpliendo con esta limitación deba necesariamente cesar al funcionario ya nombrado pero que no lo hubiera sido de haberse aplicado el criterio judicial en vía administrativa.

Así lo confirma el Alto Tribunal en su STS de 11/05/2009 en recurso de casación 613/2005

“Aún cuando es cierto que a los Tribunales Calificadores se les prohíbe proponer como aprobados un número mayor de candidatos que el que figura en la convocatoria, esa prohibición no condiciona los efectos de las sentencias que revisan, como en el presente caso, con una importante dilación temporal, los procesos selectivos. (…) en cuanto a la aspirante Doña África, no tiene por qué afectarle automáticamente esta sentencia, pues el propio artículo 106 de la ley 30/1992, dispone que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. En el presente caso, han transcurrido siete años desde que se inició el proceso selectivo, y a la citada concursante, por el hecho de haber obtenido plaza en su momento, se le ha impedido presentarse a nuevos procesos selectivos, de tal forma que sería contrario a la equidad y a los principios de buena fe y confianza legítima el proyectar en este caso los efectos de la sentencia a la situación de dicha concursante, con el consiguiente cese de su relación”.

 

SEGUNDO.- DOCTRINA DE LOS TSJ Y DEL  TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA MATERIA.

Como hemos indicado la jurisprudencia abarca desde sentencias que solo rechazan el cese automático (la concesión de la plaza al demandante no provoca el cese automático de su correspondiente aprobado, pero tampoco indica que no pueda hacerse) hasta la prohibición expresa.

 

2.1. Doctrina de TSJ y TS sobre la no afectación automática

Se dictamina que la estimación del recurso no implica el cese automático del aprobado, aunque tampoco prohíben hacerlo.

Por último, reiterando igualmente lo resuelto en la precedente sentencia, tampoco puede acogerse el argumento relativo a que con la revocación del Acuerdo por el que se tenía por renunciado al recurrente se perjudican los derecho de los que fueron efectivamente designados porque, como dijimos entonces y repetimos ahora, la situación del funcionario que fue llamado para ocupar el puesto litigioso una vez que se tuvo por renunciado al apelado, deberá ser valorada por la Administración cuando se trate de ejecutar la sentencia de instancia, sin que dicha situación -provocada no por el recurrente sino por la Administración que no ha querido darle posesión del puesto litigioso- pueda convalidar el vicio del que adolece el acto impugnado. Además es necesario tener presente que si optar por la excedencia voluntaria por incompatibilidad es un derecho subjetivo de rango legal, su ejercicio debe ser soportado por la Administración y por los terceros, sin que deban primar ni las consideraciones de economía de aquélla, ni las expectativas de éstos.

(STSJ GAL 5856/2012 sección 1 res 958 rec 144 sentencia 958 de 4 de julio)

En este caso el cese automático del seleccionado no se evaluaba por la impugnación del proceso selectivo sino por la indebida denegación de una solicitud de toma formal y excedencia del aspirante inicialmente aprobado.

 

2.2 Sentencias que recogen expresamente el derecho del aprobado a no ser cesado.

-La ya mencionada STS de 11/05/2009 en recurso de casación 613/2005 que no solo permite a la administración no cesar al funcionario aprobado sino que expresamente reconoce el derecho a continuar en su plaza (aunque esta sentencia solo guardaría identidad con nuestro caso cuando igualmente hubieran pasado varios años hasta la sentencia firme).

“Aún cuando es cierto que a los Tribunales Calificadores se les prohíbe proponer como aprobados un número mayor de candidatos que el que figura en la convocatoria, esa prohibición no condiciona los efectos de las sentencias que revisan, como en el presente caso, con una importante dilación temporal, los procesos selectivos. (…) en cuanto a la aspirante Doña África, no tiene por qué afectarle automáticamente esta sentencia, pues el propio artículo 106 de la ley 30/1992, dispone que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. En el presente caso, han transcurrido siete años desde que se inició el proceso selectivo, y a la citada concursante, por el hecho de haber obtenido plaza en su momento, se le ha impedido presentarse a nuevos procesos selectivos, de tal forma que sería contrario a la equidad y a los principios de buena fe y confianza legítima el proyectar en este caso los efectos de la sentencia a la situación de dicha concursante, con el consiguiente cese de su relación”.

 

En el resto de los casos:

–La posterior STS de 21/12/2011 (rec 4572/2009) que añade al número de aprobados el de todos los demandantes, pero manteniendo los que inicialmente fueron aprobados.

“Mas queda fijar cual ha de ser el alcance de esta estimación y, para ello, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

Que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

… Consiguientemente, la estimación tiene que ser para que se declare aptos a los recurrentes en el segundo ejercicio y se les convoque a la prueba médica; y para que si el resultado de esta última arroja para ellos la calificación de aptos, se les otorgue la calificación final de la oposición que les corresponda según la suma de las puntuaciones del primer ejercicio en los términos que establecen las bases de la convocatoria y, en su caso, si por su puntuación les corresponde, sean incluidos en la relación definitiva de aspirantes que han aprobado la oposición en el lugar que les corresponda.”

 

-La  STS 28/10/2015  rec 2946/2014).

“La consecuencia ha de ser la de estimar el presente recurso de casación, y dictar otra sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo con retroacción de actuaciones a la vía administrativa para que el Tribunal Calificador efectúe una nueva lista de aprobados, teniendo en cuenta la anulación de la pregunta cuestionada, a los solos efectos de determinar si con esa eliminación el recurrente habría superado o no el proceso selectivo, y en este caso proceder a tener por superado el mismo, con todas las consecuencias económicas y administrativas favorables y sin que afecte a los demás opositores”.(STS 28/10/2015 en rec 2946/2014).

 

A la luz de dichas sentencias, aunque alguna como la del TSJ GAL solo se limita a rechazar el cese automático del aspirante aprobado, pero sin prohibición expresa, la doctrina del Tribunal Supremo parece clara en confirmar el derecho de permanencia de los primeros aspirantes aprobados.

Por tanto, sirvan estas sentencias como argumento de recurso en caso de  que, en ejecución de alguna sentencia estimatoria en favor de algún aspirante no seleccionado, la administración intentara cesar al último funcionario aprobado.

 

En todo caso, y sin menoscabo del derecho a un recurso, que debiera prosperar, ante esta actuación administrativa debiera exigirse la correspondiente responsabilidad patrimonial de la administración por los perjuicios causados, en este caso, por lo que la doctrina judicial ha denominado la “pérdida de oportunidad” por no haber opositado y haber perdido la posibilidad de obtener otra plaza durante el tiempo en el que este procedimiento se ha sustanciado.

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Saludos.

Daniel