EL DERECHO DE EXCEDENCIA SIN PLAZA EN PROPIEDAD. El TS REVISA SU DOCTRINA.

En esta entrada estudiamos la reciente revisión de la doctrina del TS sobre el derecho de excedencia del personal temporal, tanto por la Sala de lo Social del TS respecto al personal laboral temporal, como por la de la Sala de lo c.advo respecto al personal funcionario interino.

 

 

Comenzamos

Hasta la fecha, el personal temporal solo tenía reconocido el derecho a la excedencia por cuidado de hijo y por cuidado familiar, excedencias con reserva de puesto de trabajo que al venir concebidas para la conciliación familiar, se reconocían conjuntamente tanto al personal con plaza en propiedad como al personal temporal. Como excepción, se venía reconociendo al personal laboral temporal el derecho a la excedencia voluntaria por interés particular, al venirle reconocida en su normativa particular (art 46 ET) para todo el colectivo con un año de antigüedad.

Por tanto, hasta la fecha, y con la excepción anterior solo aplicable al personal laboral, se venía denegando al personal temporal el derecho de excedencia voluntaria por interés particular y de excedencia por incompatibilidad, a pesar incluso de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES la Unice y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y de su art 4, que disponía que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos, a menos que se justificara un trato diferente por razones objetivas.

La explicación era obvia. La propia naturaleza temporal de los contratos o nombramientos temporales era razón objetiva suficiente que justificaba la diferencia de trato sin comprometer el principio de igualdad del art 14 CE (y del art 15.6 del ET para el colectivo temporal).

La doctrina judicial  reconocía como razones objetivas, entre otras, que la naturaleza no permanente de los nombramientos o contratos temporales, así como la falta de reserva de puesto de trabajo de estas excedencias incluso para el personal fijo de plantilla, hacían perder al personal temporal la única vinculación con la administración adquirida con objeto de su contrato o nombramiento, lo que hacía imposible aplicarle al personal temporal el derecho de cualquier excedencia sin reserva de puesto, al ser ésta incompatible con la naturaleza de su contrato o nombramiento. Con esta excedencia, incluso el personal con plaza en propiedad pierde su puesto, siendo su plaza en propiedad la que le permite obtener un nuevo puesto en un futuro reingreso, algo que no puede hacer un interino sin plaza en propiedad.

Esta interpretación de la Directiva 1999/70/CE no ha cambiado en esta nueva revisión de 2022, por lo que solo ha beneficiado al colectivo temporal, en el aspecto retributivo ( trienios y carrera profesional ), y en el reconocimiento del permiso sin sueldo en los supuestos de vacantes o en los nombramientos temporales de larga duración.

 

Pues bien, ¿Qué es lo que ha cambiado tras la revisión de la  doctrina del TS respecto al derecho de excedencia del personal temporal?

En primer lugar, tenemos que distinguir entre el colectivo laboral y el funcionario, al que se le aplica normativa diferente, y cuya doctrina ha tenido que ser revisada en un orden diferente, a saber, en el orden social, para el personal laboral temporal, y en el orden c.advo, para el personal funcionario interino.

Así, respecto al colectivo laboral, el orden social ha revisado su doctrina en la STS 2242/2022 de 31/05/22 

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/25962b01a7819b28a0a8778d75e36f0d/20220617

y en la STS 1752/2022 de 26/04/22

https://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/9957894/garantias%20sociales/20220516 .

Y respecto al personal funcionario, el orden c.advo ha aceptado la revisión por autos ATS_2713_2022  y ATS_8417_2022 hasta la sentencia STS Sala C-advo 3678/2022 de 17/10/22

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3796cecf4fd2f049a0a8778d75e36f0d/20221024

 

Lo primero que hay que indicar es que ninguno de los dos órdenes  jurisdiccionales ha modificado su doctrina sobre la naturaleza de los contratos y nombramientos temporales, sobre el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, o en equiparar el derecho de excedencia del personal temporal con respecto al del personal fijo. Pero lo que sí que ha hecho el orden social, y en esto consiste el cambio de doctrina del TS, es reconocer el derecho de excedencia por incompatibilidad al personal laboral temporal como hace con el personal laboral fijo.

Debe advertirse, que no es que reconozca al personal laboral temporal la misma excedencia por incompatibilidad del personal laboral fijo, sino que lo que se determina, es que  las particularidades de los contratos temporales, que sin duda tienen que afectar a la duración, alcance y contenido de esta excedencia, no alcanzan a impedir su concesión, como hasta ahora se entendía, y todo ello con independencia de las limitaciones , que una vez concedida, deban exigirse a la misma, y que vienen impuestas por la naturaleza de un contrato temporal.

Este derecho ahora se conjuga en relación con el derecho preferente al reingreso del art 46 ET que dicha norma reconoce al personal laboral y que ahora se reconoce que sigue existiendo aunque se haga uso de una excedencia sin reserva de puesto, como es la excedencia voluntaria por interés particular. Y lo que resulta aplicable a la excedencia voluntaria por interés particular no puede negarse para la excedencia por incompatibilidad.

 

Efectos de la revisión de la doctrina del TS sobre el derecho de excedencia por incompatibilidad del personal laboral temporal.

Como venimos diciendo, aunque ahora se reconoce al personal laboral temporal el derecho a la excedencia por incompatibilidad, esta excedencia no puede tener los mismos efectos en el personal laboral temporal que en el personal laboral fijo, dadas las particularidades de su propio contrato. Los efectos de esta excedencia en el personal laboral temporal son los siguientes:

1.- El derecho al reingreso queda vinculado al puesto del que se excede, no pudiendo reingresarse en otro puesto diferente, como hace el personal laboral fijo.

2.-La excedencia queda vinculada a la pervivencia de la vacante (que no se amortice o que no se ocupe por un personal laboral fijo)

3.-El reingreso queda vinculado a que dicho puesto vacante no esté ocupado por otro laboral temporal.

4.- Si se solicita el reingreso cuando el puesto está ocupado por otro temporal, el reingreso queda pendiente hasta que éste lo abandone, como un derecho preferente, salvo que la causa del abandono del temporal sea por la cobertura de la plaza por parte de un laboral fijo, en donde se aplicaría el punto 2.

5.- Si se amortiza el puesto o éste es ocupado por un laboral fijo, finaliza la excedencia y el contrato de trabajo que estaba suspendido por la excedencia.

 

Efectos de la revisión de doctrina del TS sobre el derecho de excedencia voluntaria por interés particular y por incompatibilidad del personal interino.

Aunque la Sala de lo c-advo del Tribunal Supremo acordó revisar la doctrina sobre excedencias del personal funcionario interino (ATS_2713/2022  y ATS_8417/2022) finalmente ha acordado mantener la misma doctrina sin ninguna modificación, por lo que el personal funcionario interino sigue sin tener derecho a la excedencia por interés particular y a la excedencia por incompatibilidad (prestación de servicios en el sector público)  (STS Sala C-advo 3678/2022 de 17/10/22 https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3796cecf4fd2f049a0a8778d75e36f0d/20221024)

Resulta evidente que la normativa sobre excedencias aplicable al personal funcionario (art 15 y 16 del RD 365/1995 art 89 EBEP y el derecho al reingreso de los arts 62 y 63 del RD 364/1995 solo son aplicables al personal funcionario de carrera (no al interino), siendo determinante para el cambio de doctrina el art 46 del ET, artículo  que no resulta de aplicación al personal funcionario, y que a la postre ha resultado definitivo para el cambio de doctrina sobre el derecho a la excedencia  por incompatibilidad del personal laboral temporal.

 

En resumen, tras la revisión de la doctrina sobre excedencias del TS en las salas de lo social y c.advo respecto al personal laboral temporal y respecto al funcionario interino, se mantiene la doctrina de la sala de lo c-advo respecto al personal interino, al que no se le reconoce el derecho a la excedencia voluntaria por interés particular ni a la excedencia voluntaria por incompatibilidad,  pero se modifica la doctrina aplicable al personal laboral, al que, además del derecho a la excedencia  voluntaria por interés particular que ya se le venía reconociendo ex art 46 ET, desde verano de 2022 también se le reconoce el derecho a la excedencia por incompatibilidad, excedencia, que aunque difiere en sus efectos de la que resulta aplicable al personal laboral fijo, ya no puede denegarse por razón de que su contrato tenga naturaleza temporal.

Como resulta evidente que algunas administraciones seguirán negando, al menos por un tiempo, el derecho de excedencia por incompatibilidad al personal laboral temporal, mientras se las conceden al personal laboral fijo, las solicitudes del personal laboral temporal deberán apoyarse en el cambio de doctrina de estas dos sentencias de la Sala de lo Social del TS, porque, en resumen, conforman la doctrina definitiva por cuanto se dictan en unificación de doctrina, anulando toda la doctrina anterior (incluso del propio TS), lo que sin duda, garantizará el éxito de toda eventual demanda judicial.

 

Conclusiones que podemos extraer de la presente entrada:

Primera conclusión. Al personal laboral temporal  se le aplica el art 46 del ET por encima del resto de normativa administrativa pública, incluido su propio convenio, por lo que el derecho a la excedencia voluntaria por interés particular, cuando se cumplen los requisitos del citado art 46 ET, no puede condicionarse a las necesidades del servicio (Véase la entrada http://¿Son nulos los arts. 95 y 96 del IV Convenio Único del Personal Laboral de la AGE?)

Segunda conclusión: De igual modo, al personal laboral temporal tampoco podrá serle denegada la excedencia voluntaria por incompatibilidad cuando el pase a un nuevo puesto le habilitara tal excedencia al personal laboral fijo con plaza en propiedad, por más que esta excedencia tenga unos efectos diferentes y más limitados en el colectivo temporal.

Tercera conclusión: Aunque, como decimos, el derecho de excedencia por incompatibilidad del personal laboral temporal tiene unos efectos más limitados que el que se le aplica al personal con plaza en propiedad, y no garantiza el reingreso en todos los casos, es una excedencia que igualmente nos va a convenir solicitar, porque resulta evidente que cuando cambiamos de puesto  siempre será mejor dejar un contrato en suspenso que tenerlo que finalizar.

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Saludos.

Daniel

 

 

 

5 Comments

  1. Hola de nuevo Francisco. Nos reiteramos en la respuesta anterior. Al momento del reingreso pueden ofertarte alguna vacante de otra categoría, pero no están obligados a ello, por lo que no existe legislación alguna que les obligue a ello, sino todo lo contrario.
    Esta excedencia, como la mayoría, sin reserva de puesto, deja el puesto vacante, vacante que de haber necesidad, no solo se cubre con interino sino que sale de nuevo a convocatoria. En el caso que comentas, a promoción interna. Hasta el momento de la oferta de la plaza puedes reingresar, pero no después, por falta de vacante.
    No están obligados a crear ninguna vacante. Si al momento de tu solicitud de reingreso no hay vacantes de tu categoría, pueden denegar tu solicitud, quedando un derecho expectante hasta la creación de una nueva, que no están obligados a crear.
    Esta situación no es un despido porque mantienes indefinidamente la preferencia al reingreso en caso de creación, pero no existe obligación de crear un puesto si no existe necesidad.
    Tus opciones pasan por intentar negociar ahora, o alegar ante la D. Provicinal una reclasificación, para que tu excedencia tenga alguna vacante a la cual poder reingresar, o esperar hasta un eventual reingreso, y solicitarlo a otra categoría real de la RPT.
    En la segunda opción quedas a merced de que tu administración tenga en el futuro otra plaza de esa categoría, o de otra, y si es de otra, que te la quiera dar, porque no está en la obligación, pudiendo negar la solicitud de reingreso.
    La primera opción se plantea en alguna mesa de negociación para tener garantías de un futuro reingreso eventual, reclasificando al funcionario en otra categoría en la que existen más vacantes, aunque, en tu caso, casi, que te da igual, porque tampoco tienes garantías de que en el futuro, el puesto de conserje no le vaya a pasar igual.
    La excedencia tiene este riesgo cuando se trata de puestos singularizados o existen pocas vacantes en esa categoría, generalmente en Ayuntamientos pequeños. Solo las que reservan el puesto impiden a la administración poderlas ofertar. Por su necesidad del servicio, se cubren con un interino, y estos puestos vacantes ocupados en interinidad deben salir a OPE, ya que la norma define los nombramientos de interinos como nombramientos de duración temporal, debiendo ser convocados los puestos ocupados por interinos en un plazo máximo de 3 años.
    A mayor abundamiento, el derecho al reingreso (art 62 y 63 RD 364/1995) del excedente sin reserva de puesto, como fija la jurisprudencia, no es ilimitado, y no solo está condicionado a la existencia de vacante, sino a las necesidades del servicio que aconsejen su concesión. No es que la administración pueda denegar un reingreso de forma discrecional, pero evidentemente, podrá hacerlo si no existen vacantes que poder ofertar.
    Desde este blog hemos aconsejado valorar todos los pros y las contras de una excedencia, cuando existen pocas vacantes de esa concreta categoría profesional, precisamente, por la posibilidad de inexistencia de vacantes a las cuales poder reingresar.
    Saludos

  2. Muchas gracias, Daniel por contestarme.
    Te comento más al respecto.
    Es un ayuntamiento de la provincia de Cáceres con menos de 800 habitantes.
    Hace unos 4 años crearon una plaza de laboral fijo (en el Ayuntamiento no hay más plazas de auxiliar ni de administrativos de laboral ni de funcionarios) y su idea ahora es crear ahora una plaza de C2 y c1 que se llama Gestor de expedientes de funcionario con lo cual el conserje por promoción interna pasa a ese puesto. (esa es la idea del ayuntamiento).
    El problema es si yo volviera en 2 años por ejemplo, y ahora amortizan el puesto de trabajo de auxiliar administrativo laboral, ¿me pueden facilitar otro puesto de trabajo?. La situación en la que me encuentro es de indefensión si vuelvo. Es como un despido improcedente a fecha de hoy.
    Lo que me has comentado que deberían de reubicarme en otro puesto de trabajo en que legislación viene. Si quieren cambiar ahora la relación de puestos de trabajo y el único puesto es de gestor de expedientes y de funcionario de carrera y la va ocupar por promoción interna, deberían de crear otro puesto de trabajo con mi reingreso???.
    Por otro lado, no hay sindicatos. La decisión de amortizar la plaza la han tomado en pleno y ahora están en período de alegaciones. Lo bueno que las consultas laborales las pasan a la diputación de Cáceres y me gustaría que me aconsejarás que puedo añadir en el escrito.
    Muchas gracias, Daniel por tu trabajo.

  3. Hola Francisco. Todos estas excedencias sin reserva de puesto, lo dejan vacante tras tu cese. La vacante, que puede cubrirse con temporal o no, se saca concurso de traslados, y a OPE antes de 3 años, y puede adjudicarse de forma definitiva a otro ( traasladado o aprobado) pero también puede ser amortizada.
    Cuando la plaza es de laboral fijo, la excedencia del personal laboral, con las matizaciones de cada convenio, tampoco tienen reserva de puesto, sino un derecho preferente a vacante.
    Este es tu derecho. A reingresar a cualquier vacante laboral de la categoría de administrativo, de forma preferente a cualquier nombramiento de interino o de nuevo ingreso.
    Lo que se amortiza es un puesto, en este caso el que ocupabas anteriormente.
    Puedes reingresar a cualquier otro vacante. Si este fuera el último conservas la plaza pero no podrás reingresar hasta que vuelva a haber auxiliares administrativos laborales.
    No obstante, si no hubiera más puestos de esta categoría, por ejemplo, por ser los que hay ya de funcionario, deberían negociar los sindicatos tu reclasificación a otro puesto, aun estando en excedencia. Otras veces, lo que se hace es esperar al momento de la solicitud de reingreso, y si no hay vacantes de esa especialidad, se ofrece un puesto similar, aunque esto puede hacerse o no, en función de las facilidades que quiera dar la administración, o también en función de su necesidad de personal.
    Saludos

  4. Buenos días

    Estoy en excedencia en una plaza de auxiliar administrativo como laboral fijo y el ayuntamiento ha sacado un anuncio diciendo:
    El Pleno acordó modificar la plantilla orgánica y la relación de puestos de trabajo en lo que respecta a la amortización de una plaza de auxiliar administrativo, de personal laboral, vacante por excedencia voluntaria hace 4 años.
    ¿El ayuntamiento tiene potestad para hacer esto?
    Sí reclamo puedo conseguir algo?

  5. HOLA MI NOMBRE ES ROBERTO ESTOY TRABAJANDO DE OFICIAL ELECTRICISTA EN UN AYUNTAMIENTO COMO PERSONAL LABORAL INTERINO DESDE HACE CINCO MESES, ANTES ESTUVE EN CON UN CONTRATO DE FUNCIONARIO DE 9 MESES, ES DECIR MI FECHA DE ANTIGÜEDAD EN EL AYUNTAMIENTO ES DE 9/3/2022, EN ESTE ULTIMO CONTRATO COMO PERSONAL LABORAL ME PUSIERON DE OFICIAL DE 1ª DE ELECTRICISTA PORQUE LA PERSONA QUE ESTABA ANTES SE JUBILO Y SE QUEDO LA PLAZA VACANTE.

    HACE UN AÑO ME PRESENTE EN EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD Y EL OTRO DIA SALIERON LA LISTA PROVISIONAL DE APROVADOS COMO ELECTRICISTA EN ESTE SERVICIO Y SEGURAMENTE COJO PLAZA PERO YO VIVO EN PONTEVEDRA.

    MIS PREGUNTAS SERIAN LAS SIGUIENTES:

    ¿CUAL SERIA LA MANERA CORRECTA DE PROCEDER PARA PODER VENIRME PARA GALICIA PARA EL SERVICIO GALLEGO DE SALUD CON LA PLAZA DE ELECTRICISTA?

    MI MUJER ESTA APROVADA COMO FUNCIONARIA EN LA XUNTA DE GALICIA PERO AUN ESTAN ELEJIENDO DESTINO…

    ¿TENDRIA QUE PEDIR UNA EXCEDENCIA POR TRABAJAR EN EL SECTOR PUBLICO Y DESPUES CONCURSAR PARA EL TRASLADO A GALICIA?

    TENDRIA QUE PEDIR UNA COMISION DE SERVICIO POR REAGRUPACION FAMILIAR?

    TENGO DOS HIJAS UNA DE 13 Y OTRA DE 11 AÑOS

    CUAL SERIA LA FORMA MAS CORRECTA DE PROCEDER MUCHAS GRACIAS

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