En esta entrada estudiamos la reciente revisión de la doctrina del TS sobre el derecho de excedencia del personal temporal, tanto por la Sala de lo Social del TS respecto al personal laboral temporal, como por la de la Sala de lo c.advo respecto al personal funcionario interino.
Comenzamos
Hasta la fecha, el personal temporal solo tenía reconocido el derecho a la excedencia por cuidado de hijo y por cuidado familiar, excedencias con reserva de puesto de trabajo que al venir concebidas para la conciliación familiar, se reconocían conjuntamente tanto al personal con plaza en propiedad como al personal temporal. Como excepción, se venía reconociendo al personal laboral temporal el derecho a la excedencia voluntaria por interés particular, al venirle reconocida en su normativa particular (art 46 ET) para todo el colectivo con un año de antigüedad.
Por tanto, hasta la fecha, y con la excepción anterior solo aplicable al personal laboral, se venía denegando al personal temporal el derecho de excedencia voluntaria por interés particular y de excedencia por incompatibilidad, a pesar incluso de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES la Unice y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y de su art 4, que disponía que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos, a menos que se justificara un trato diferente por razones objetivas.
La explicación era obvia. La propia naturaleza temporal de los contratos o nombramientos temporales era razón objetiva suficiente que justificaba la diferencia de trato sin comprometer el principio de igualdad del art 14 CE (y del art 15.6 del ET para el colectivo temporal).
La doctrina judicial reconocía como razones objetivas, entre otras, que la naturaleza no permanente de los nombramientos o contratos temporales, así como la falta de reserva de puesto de trabajo de estas excedencias incluso para el personal fijo de plantilla, hacían perder al personal temporal la única vinculación con la administración adquirida con objeto de su contrato o nombramiento, lo que hacía imposible aplicarle al personal temporal el derecho de cualquier excedencia sin reserva de puesto, al ser ésta incompatible con la naturaleza de su contrato o nombramiento. Con esta excedencia, incluso el personal con plaza en propiedad pierde su puesto, siendo su plaza en propiedad la que le permite obtener un nuevo puesto en un futuro reingreso, algo que no puede hacer un interino sin plaza en propiedad.
Esta interpretación de la Directiva 1999/70/CE no ha cambiado en esta nueva revisión de 2022, por lo que solo ha beneficiado al colectivo temporal, en el aspecto retributivo ( trienios y carrera profesional ), y en el reconocimiento del permiso sin sueldo en los supuestos de vacantes o en los nombramientos temporales de larga duración.
Pues bien, ¿Qué es lo que ha cambiado tras la revisión de la doctrina del TS respecto al derecho de excedencia del personal temporal?
En primer lugar, tenemos que distinguir entre el colectivo laboral y el funcionario, al que se le aplica normativa diferente, y cuya doctrina ha tenido que ser revisada en un orden diferente, a saber, en el orden social, para el personal laboral temporal, y en el orden c.advo, para el personal funcionario interino.
Así, respecto al colectivo laboral, el orden social ha revisado su doctrina en la STS 2242/2022 de 31/05/22
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/25962b01a7819b28a0a8778d75e36f0d/20220617
y en la STS 1752/2022 de 26/04/22
https://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/9957894/garantias%20sociales/20220516 .
Y respecto al personal funcionario, el orden c.advo ha aceptado la revisión por autos ATS_2713_2022 y ATS_8417_2022 hasta la sentencia STS Sala C-advo 3678/2022 de 17/10/22
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3796cecf4fd2f049a0a8778d75e36f0d/20221024
Lo primero que hay que indicar es que ninguno de los dos órdenes jurisdiccionales ha modificado su doctrina sobre la naturaleza de los contratos y nombramientos temporales, sobre el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, o en equiparar el derecho de excedencia del personal temporal con respecto al del personal fijo. Pero lo que sí que ha hecho el orden social, y en esto consiste el cambio de doctrina del TS, es reconocer el derecho de excedencia por incompatibilidad al personal laboral temporal como hace con el personal laboral fijo.
Debe advertirse, que no es que reconozca al personal laboral temporal la misma excedencia por incompatibilidad del personal laboral fijo, sino que lo que se determina, es que las particularidades de los contratos temporales, que sin duda tienen que afectar a la duración, alcance y contenido de esta excedencia, no alcanzan a impedir su concesión, como hasta ahora se entendía, y todo ello con independencia de las limitaciones , que una vez concedida, deban exigirse a la misma, y que vienen impuestas por la naturaleza de un contrato temporal.
Este derecho ahora se conjuga en relación con el derecho preferente al reingreso del art 46 ET que dicha norma reconoce al personal laboral y que ahora se reconoce que sigue existiendo aunque se haga uso de una excedencia sin reserva de puesto, como es la excedencia voluntaria por interés particular. Y lo que resulta aplicable a la excedencia voluntaria por interés particular no puede negarse para la excedencia por incompatibilidad.
Efectos de la revisión de la doctrina del TS sobre el derecho de excedencia por incompatibilidad del personal laboral temporal.
Como venimos diciendo, aunque ahora se reconoce al personal laboral temporal el derecho a la excedencia por incompatibilidad, esta excedencia no puede tener los mismos efectos en el personal laboral temporal que en el personal laboral fijo, dadas las particularidades de su propio contrato. Los efectos de esta excedencia en el personal laboral temporal son los siguientes:
1.- El derecho al reingreso queda vinculado al puesto del que se excede, no pudiendo reingresarse en otro puesto diferente, como hace el personal laboral fijo.
2.-La excedencia queda vinculada a la pervivencia de la vacante (que no se amortice o que no se ocupe por un personal laboral fijo)
3.-El reingreso queda vinculado a que dicho puesto vacante no esté ocupado por otro laboral temporal.
4.- Si se solicita el reingreso cuando el puesto está ocupado por otro temporal, el reingreso queda pendiente hasta que éste lo abandone, como un derecho preferente, salvo que la causa del abandono del temporal sea por la cobertura de la plaza por parte de un laboral fijo, en donde se aplicaría el punto 2.
5.- Si se amortiza el puesto o éste es ocupado por un laboral fijo, finaliza la excedencia y el contrato de trabajo que estaba suspendido por la excedencia.
Efectos de la revisión de doctrina del TS sobre el derecho de excedencia voluntaria por interés particular y por incompatibilidad del personal interino.
Aunque la Sala de lo c-advo del Tribunal Supremo acordó revisar la doctrina sobre excedencias del personal funcionario interino (ATS_2713/2022 y ATS_8417/2022) finalmente ha acordado mantener la misma doctrina sin ninguna modificación, por lo que el personal funcionario interino sigue sin tener derecho a la excedencia por interés particular y a la excedencia por incompatibilidad (prestación de servicios en el sector público) (STS Sala C-advo 3678/2022 de 17/10/22 https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3796cecf4fd2f049a0a8778d75e36f0d/20221024)
Resulta evidente que la normativa sobre excedencias aplicable al personal funcionario (art 15 y 16 del RD 365/1995 art 89 EBEP y el derecho al reingreso de los arts 62 y 63 del RD 364/1995 solo son aplicables al personal funcionario de carrera (no al interino), siendo determinante para el cambio de doctrina el art 46 del ET, artículo que no resulta de aplicación al personal funcionario, y que a la postre ha resultado definitivo para el cambio de doctrina sobre el derecho a la excedencia por incompatibilidad del personal laboral temporal.
En resumen, tras la revisión de la doctrina sobre excedencias del TS en las salas de lo social y c.advo respecto al personal laboral temporal y respecto al funcionario interino, se mantiene la doctrina de la sala de lo c-advo respecto al personal interino, al que no se le reconoce el derecho a la excedencia voluntaria por interés particular ni a la excedencia voluntaria por incompatibilidad, pero se modifica la doctrina aplicable al personal laboral, al que, además del derecho a la excedencia voluntaria por interés particular que ya se le venía reconociendo ex art 46 ET, desde verano de 2022 también se le reconoce el derecho a la excedencia por incompatibilidad, excedencia, que aunque difiere en sus efectos de la que resulta aplicable al personal laboral fijo, ya no puede denegarse por razón de que su contrato tenga naturaleza temporal.
Como resulta evidente que algunas administraciones seguirán negando, al menos por un tiempo, el derecho de excedencia por incompatibilidad al personal laboral temporal, mientras se las conceden al personal laboral fijo, las solicitudes del personal laboral temporal deberán apoyarse en el cambio de doctrina de estas dos sentencias de la Sala de lo Social del TS, porque, en resumen, conforman la doctrina definitiva por cuanto se dictan en unificación de doctrina, anulando toda la doctrina anterior (incluso del propio TS), lo que sin duda, garantizará el éxito de toda eventual demanda judicial.
Conclusiones que podemos extraer de la presente entrada:
Primera conclusión. Al personal laboral temporal se le aplica el art 46 del ET por encima del resto de normativa administrativa pública, incluido su propio convenio, por lo que el derecho a la excedencia voluntaria por interés particular, cuando se cumplen los requisitos del citado art 46 ET, no puede condicionarse a las necesidades del servicio (Véase la entrada http://¿Son nulos los arts. 95 y 96 del IV Convenio Único del Personal Laboral de la AGE?)
Segunda conclusión: De igual modo, al personal laboral temporal tampoco podrá serle denegada la excedencia voluntaria por incompatibilidad cuando el pase a un nuevo puesto le habilitara tal excedencia al personal laboral fijo con plaza en propiedad, por más que esta excedencia tenga unos efectos diferentes y más limitados en el colectivo temporal.
Tercera conclusión: Aunque, como decimos, el derecho de excedencia por incompatibilidad del personal laboral temporal tiene unos efectos más limitados que el que se le aplica al personal con plaza en propiedad, y no garantiza el reingreso en todos los casos, es una excedencia que igualmente nos va a convenir solicitar, porque resulta evidente que cuando cambiamos de puesto siempre será mejor dejar un contrato en suspenso que tenerlo que finalizar.
Saludos.
Daniel
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Gracias a tí por confiar y participar en este espacio
Comprendido y de acuerdo contigo en todo lo que me has dicho, Daniel.
Muchas gracias por el enorme, bonito y tan valioso trabajo que haces a través de tu blog.
Ojalá consiga el puesto. Te lo compartiré si así fuese 😊
Un saludo.
Hola de nuevo. Nos reiteramos en que no hace falta informe de tu puesto porque no es posible la comisión en A2 desde C1. La única posibilidaad es hacerlo desde A2 lo que exige un reingreso. Para hacerlo posible sin reingresar a A2 a un puesto desde el que aprobar la comisión al puesto ofertado debe tramitarse y aprobarse que adjudicación del puesto ofertado implica directamente el reingreso en A2. Muchas administraciones lo aceptan así, conste o no en la convocatoria, para ahorrarse la tramitación de dos procedimientos y para no dejar el puesto 1 adjudicado vacante con reserva mientras se ocupa el puesto 2 en comisión.
Saludos
Hola Daniel. Mil gracias por tu detallada respuesta.
Pensé que te había dado más detalles, pero no lo hice.
La comision es en una Universidad. De hecho me han propuesto, aunque solo vía telefónica, para darme el puesto. Eso sí, condicionado a recibir dos informes favorables, uno de mi puesto en activo como C1 y otro del ministerio al que pertenezco por el cuerpo de A2, en excedencia.
La convocatoria solo indica que sean funcionarios del cuerpo A2/A1 de cualquier administracion. No especifica que esten en activo o en excedencia.
Yo decidí participar pensando que al estar en excedencia en A2, cuerpo desde el que participo, no necesitaba ningún informe.
El hecho es que yo he intentado cuminicarme con el Ministerio de Función Pública pero no me responden.
Qué opinas tú?
Mil gracias nuevamente.
Milena
Hola Milena. No puedes ocupar un puesto A2 en comisión de servicio desde tu plaza y puesto C1. La comisión de servicio equivale a servicio activo en el puesto original. A la vez el art 64 del rD 364/1995 prohibe concursar sin cumplir los requisitos para el puesto según la RPT.
Ahora bien, como tienes otra plaza A2 en excedencia, si puedes ocupar un puesto A2 en comisión de servicios, pero se exige estar en servicio activo en un puesto A2, por lo que se exige el previo reingreso en A2.
Como excepción, algunas administraciones permiten ocupar un puesto en comisión desde la excedencia y no desde activo, aunque como se exige esta condición, la adjudicación implica el reingreso en A2 (en vez de reingreso previo en un puesto y luego una comisión al puesto en comisión, se reingresa a A2 directamente desde la excedencia, implicando la comisión el reingreso a ese mismo puesto.
Por tanto, podrás hacer esto último si lo permite la convocatoria, es decir, si en los requisitos de participación y admisión se contempla no solo estar en activo en a2 sino tener la plaza A2 en excedencia sin reserva.
Como de ser posible, se hace desde A2 y no desde tu puesto actual en C1 no habria que hacer nada más que participar, porque la adjudicación y toma de posesión implicaría un reingreso en A2 y una excedencia por incompatiblidad en C1.
Ahora bien, hay otro problema. En la AGE no se permite reingresar en 2 años desde la excedencia (salvo en el mismo ministerio ex art 41.2 Rd 364/1995) y tú solo llevas uno en esta situación, aunque esta probibicion no aplica a los reingresos por concurso sino solo al reingreso provisional.
Mira la convocatoria del concurso para ver detalladamente los requisitos de participación y admisión.
Saludos
Hola Daniel. Primeramente enhorabuena por tu blog.
Soy Milena. Te planteo mi caso, el cual me tiene agobiadisima.
Hace un año aprobé A2 AGE por promoción interna y quedé en excedencia voluntaria por SSP. Preferí seguir como C1. Ahora me ha surgido la oportunidad de un puesto en A2 en comision de servicios, que salió publicado oficialmente por necesidad urgente e inaplazable.
Mi pregunta es, ¿puedo ser nombrada en ese puesto ? O la ley no me lo permite al estar en EVPSSP?
En la misma línea, tengo otras dos preguntas si la respuesta fuese sí. ¿necesito informe favorable de algún ministerio? ¿Cómo tendría que hacer con mi actual puesto?
Mil gracias por dedicar tu valioso tiempo a contestar mis dudas.
Un saludo.
Hola María. Te lo indica la propia resolución publicada. Estas resoluciones comienzan con la parte jurídicaa y terminan con la relación de plazas destinos adjudicatarios y puntuación. Antes de esta relación, en la parte final de los párrafos jurídicos te viene indicado.
Como seguramente dirá frente a la resolución definitiva cabe recurso de reposición por 1 mes o directamente recurso contencioso administrativo en un plazo de 2 meses. Si interpones el primero no podrás imterponer el segundo hasta su resolución, presunta o expresa.
Saludos
Hola Daniel. Cual es la forma correcta de proceder si no estoy conforme con una resolucion de un concurso de traslados que pone fin a la via administrativa, en el que he sido excluida. Me puedes indicar procedimiento y plazos? Muchas gracias.
Hola de nuevo Albert
Confundes la reserva del puesto con la conservación de una determinada especialidad de una categoría de una determinada plaza.
La perdida del puesto es igual, solo que en vez de exceder de la categoría excedes de la concreta especialidad.
Aun así, manteniendo el derecho al reingreso en la especialidad, no es raro que tras la pérdida del puesto se te permita concursar o reingresar no solo a esta concreta especialidad, sino a otras o a la genérica de la categoría.
Saludos
Buenas tardes Daniel,
TODO la razón , me olvide que hablábamos de la EVIP ERROR totalmente asumible a mi persona.
Lo que te quería plantear el siguiente dilema: Ahora como comentaba estoy ocupando una plaza de Auxiliar Advo. del Estado C2 funcionario de carrera, a parte de presentarme a la promoción interna C1 de la AGE, quiero presentarme a la promoción interna del CUERPO ESPECÍFICO DE ADMINISTRATIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL C1, la duda que tengo y es importante es: Sí apruebo la promoción interna PERO la del CUERPO ADVO. de la SEGURIDAD SOCIAL C1 y la dejo en excedencia por prestar servicios en el sector publico siguiendo con la plaza de C2 (por si me tocara por ejemplo un destino muy lejos de C1 de la seguridad social) la pregunta es: ¿al ser un cuerpo ESPECÍFICO a qui ocurriria lo misma que en la promoción interna a C1 del Estado (del cuerpo general)? Yo entenderia que NO que en este caso SÍ QUE TENDRÍA RESERVA EN LA SEGURIDAD SOCIAL (otra cosa es una u otra localidad pero SÍ en la SEGURIDAD SOCIAL al ser cuerpo específico. ¿O ocurriria igual que en el cuerpo GENERAL Advo del Estado (la que NO hay reserva del puesto de trabajo en el destino que estuviera sino que al reingresar te tocaría donde tocará el concurso?)
Muchas gracias por todo Daniel,
Saludos