El derecho del interino a la consolidación de la plaza

La nueva doctrina del TS y el RDL 14/2021 de 6 de julio respecto al derecho de estabilización.

El objeto de esta entrada no es tanto comentar el contenido del mencionado RDL sino explicar en un modo sencillo, a la luz de esta nueva normativa, el alcance de los derechos de los interinos sobre las vacantes que ocupan y los límites infranqueables de los mismos, límites que ni siquiera algunos de los juristas especializados parecen tener muy claros, a la luz de los artículos que se vienen publicando.

 

Para determinar los derechos que a partir de este momento va a ostentar y no va a ostentar el personal  interino vamos a hacer un breve resumen de la doctrina europea y del tribunal supremo hasta la fecha, la reciente modificación de doctrina del tribunal supremo, la situación actual a partir de la publicación del RDL 14/2021 de 6 de julio y los efectos de lo anteriormente expuesto sobre las futuras convocatorias, los derechos que jamás puede alcanzar un interino, y la procedencia del uso de la vía judicial, por parte del interino que no apruebe la convocatoria o parte de terceros que se sientan perjudicados por las ventajas que se reconocen al personal interino. Para ello vamos a desglosar los siguientes cuatro apartados:

1.-Resumen de la Doctrina anterior y de la doctrina actual del Tribunal Europeo y del Tribunal Supremo.

2.-Contenido del RDL 14/2021 de 6 de julio

3.-Derechos del interino sobre su plaza y derechos que jamás puede alcanzar un interino.

4.-Viabilidad del ejercicio de la tutela judicial por parte del interino que no apruebe el proceso selectivo o por discriminación de los procesos de estabilización con respecto al resto del personal aspirante.

 

1.-Resumen de la Doctrina anterior y de la doctrina actual del Tribunal Europeo y del Tribunal Supremo.

Sin entrar en detalles para evitar alargar la presente entrada basta con determinar que las últimas sentencias europeas (entre la que se encuentra la esperada Sentencia TJUE 19-03-2020) penalizan el exceso deliberado de la temporalidad por falta de convocatorias, estableciendo la reducción de la temporalidad de más del 30% al 8% y resolviendo sancionar al Estado la falta deliberada de estas convocatorias una vez transcurridos los 3 años, pero no con la fijeza del interino, algo prohibido en nuestra constitución por el art 23 CE, sino con el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo del interino o laboral temporal, con el derecho de indemnización una vez se produzca su cese.

Y la doctrina hasta la fecha del Tribunal Supremo era determinar los anteriores efectos para los nombramientos o contratos de una duración superior a los 3 años, salvo que constara acreditado la imposibilidad de haber realizado la convocatoria, por exigencia de contención del gasto en la ley de presupuestos. Este plazo máximo de 3 años venía determinado por el art 70 del EBEPhttps://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11719#a70

Pero a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021, nuestro Tribunal Supremo vuelve a cambiar la doctrina considerando en fraude todos los contratos o nombramientos que hayan excedido el plazo máximo de 3 años fijado en el EBEP, y por tanto, eliminando la excepción reconocida hasta la fecha cuando la ley de presupuestos impedía a las administraciones la celebración de la convocatoria. Este cambio de doctrina es justificado por el Tribunal por el hecho de que la convocatoria de las vacantes ocupadas por personal interino no contradicen la ley de presupuestos ya que no suponen un incremento del gasto, por cuanto ya se viene retribuyendo el sueldo al funcionario que la viene ocupando  de forma interina.

 

2.-Contenido del RDL 14/2021 de 6 de julio

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-11233

El artículo 1, en su apartado primero modifica el art 10 del EBEP fijando el tiempo máximo de los nombramientos del personal interino para cada modalidad de nombramiento. Así se fija en 3 años el tiempo máximo de los nombramientos de interinos en vacante, en el tiempo indispensable que motive el nombramiento, en el caso de nombramientos de interinos por sustitución, en 3 años ampliables por doce meses más si así lo dispone la Ley de Función Pública, en los nombramientos para ejecución de programas, y en 9 meses, en los nombramientos de interinos por exceso o acumulación de tareas. El apartado segundo del mismo artículo 1 modifica el art 11 del EBEP diferenciando los procesos selectivos del funcionario interino de los de los funcionarios de carrera, suprimiendo los principios de publicidad y celeridad, haciendo hincapié en su carácter de urgencia. Y en su apartado 3, introduce una DA 17 del EBEP con medidas para controlar la temporalidad en el empleo público, exigiendo responsabilidades y fijando el derecho indemnizatorio del interino en fraude en 20 días por año trabajado (o hasta la cantidad equivalente a la indemnización por despido en el caso del personal laboral), derecho que nace a partir de la fecha del cese efectivo.

El artículo 2 regula los procesos o convocatorias de estabilización de empleo temporal de plazas que estando dotadas presupuestariamente se hayan ocupado de forma temporal  e ininterrumpidamente desde el  31 de diciembre de 2017 con las siguientes características:

-Aprobación de las OPEs y publicación en periódicos oficiales antes de 31 de diciembre de 2021, así como su finalización antes del 31 de diciembre de 2024.

-La reducción al 8% del número de plazas de interinos.

-La negociación del contenido de dichas convocatorias con las organizaciones sindicales, en cada ámbito sectorial.

-El concurso oposición como sistema selectivo de los procesos de estabilización, con una puntuación del 40% de la fase de concurso que valore la antigüedad del interino  en el cuerpo, escala y categoría a la que se presente.

– Prohibición de que estas convocatorias incrementen el gasto, por lo que la totalidad de las plazas ofertadas estarán ocupadas por personal temporal.

-La fijación de la indemnización en 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades para el interino que no supere el proceso de estabilización, así como la obligación del mismo de participar en el proceso para tener derecho a dicha indemnización.

-El plazo de 1 año para adaptar la normativa docente y estatutaria a lo dispuesto en esta ley, que recordamos modifica el art 10, 11 y DA 17 del EBEP, momento, en el que, de no haberse adaptado esta norma específica, será de aplicación directa a este personal el art 10,11 y 17 del EBEP antes que la normativa específica docente o estatutaria que se oponga a dichos artículos.

 

En resumen, el personal interino podrá ser contratado legalmente y sin derecho a indemnización alguna tras su cese:

-por acumulación de tareas por un plazo máximo de 9 meses

-para la ejecución de programas por un plazo máximo de 3 años, prorrogable hasta 12 meses más si así lo dispone la Ley de Función Pública aplicable.

-para la sustitución de un funcionario de carrera, por el tiempo indispensable que dure su ausencia.

-en vacante, hasta la resolución de la convocatoria que oferte su puesto, o de no haberse convocado, hasta los 3 años de su nombramiento.

Sin embargo, si el interino continuara en su puesto sin ser cesado una vez superado el plazo máximo para cada tipo de nombramiento o contratación se entenderá automático su nombramiento en fraude, generando el derecho a la hora de su cese a una indemnización de 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades, o la correspondiente al despido improcedente en el caso del personal laboral

 

3.-Derechos del interino sobre su plaza y derechos que jamás puede alcanzar un interino.

El interino jamás podrá obtener la condición de fijeza de la plaza salvo aprobando el proceso de estabilización.

El hecho de encontrarse en un nombramiento en fraude solo genera la condición de indefinido no fijo con derecho a compensación, condición que no implica la fijeza ni siquiera para el personal laboral, pese a lo dispuesto en el art 15.5 del ET, por cuanto, estando la administración como empleadora, sometida al derecho laboral, también queda sujeta al derecho administrativo, lo que le impide por imperativo constitucional declarar fijo a quien no ha superado un proceso selectivo (art 23 CE). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229#a23

Es muy común, incluso para muchos juristas experimentados, confundir en el ámbito público el derecho a ser considerado indefinido con el derecho a obtener la fijeza de la plaza, ya que el derecho laboral no hace tal distinción. Por eso, cuando los tribunales nacionales y europeos reconocen el derecho a declarar indefinidos al personal interino nombrado en fraude no reconocen su derecho  a obtener la plaza en igualdad de condiciones que los funcionarios de carrera (derecho de fijeza) sino su derecho a ser considerados indefinidos no fijos, que es la figura judicial creada al efecto para unir el derecho laboral y el administrativo en la figura del personal interino o temporal en un contrato o nombramiento en fraude. Los efectos de esta declaración son el derecho de indemnización tras el cese, si el interino el fraude se encuentra en vacante, o el derecho de indemnización tras el cese y su incorporación a una vacante, si el interino o laboral temporal se encontrara en sucesivos contratos en fraude. Del mismo modo cuando lo tribunales establecen los mismos derechos al personal interino que al fijo, esta similitud se hace en lo que sea adecuado a la propia naturaleza del interino (art 10.5 del EBEP), generalmente a efectos económicos, no así en cuanto al derecho de excedencia o a consolidar una plaza sin haber superado un proceso selectivo, ya que excede la naturaleza del nombramiento del interino como indica la nueva redacción dada por el RDL 14/2021 de 6  de julio, cuando añade “salvo aquéllos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera”..

Sin embargo el interino, que hasta la fecha solo podía obtener el derecho de indemnización, y solo acudiendo a la vía judicial, ahora, una vez publicado este RDL 14/2021 de 6 de julio, no solo podrá obtener el derecho indemnizatorio tras su cese ya desde la via administrativa, sino que incluso podrá obtener la fijeza siempre que apruebe alguna convocatoria de desarrollo de estos procesos de estabilización creados al efecto, procesos de estabilización en los que parte en situación de ventaja respecto al resto de aspirantes sin antigüedad o con menor antigüedad en la categoría convocada. Esta norma establece una valoración del 40% para la fase de concurso frente a un 60% de la fase de oposición.

Como se indica que los detalles de cada convocatoria se negociarán con las organizaciones sindicales en cada ámbito territorial, en estas negociaciones se podrán determinar los pormenores de cada convocatoria, quedando lo que no se negocie a discrecionalidad de cada tribunal nombrado por cada órgano de selección.

La mayor o menor posibilidad de aprobar del interino dependerá, además del propio nivel de preparación del interino y del resto de los aspirantes, de los pormenores de la fase del concurso, como, por ejemplo, el número máximo de años que fije el concurso como el 40% de la fase de concurso, y de los pormenores de la fase de oposición, como la determinación del número mínimo de respuestas acertadas necesario para superar la fase de oposición, ya que, no pudiéndose valorar la fase de concurso sin haber superado la fase de oposición, resulta evidente que la facilidad para obtener plaza el interino vendrá determinada por la mayor o menor exigencia para superar la fase de oposición, ya que no superarán el proceso el mismo número de interinos en una convocatoria que exija para superar la fase de oposición el 50% de las respuestas correctas que cuando se exija un 75%, cuando los errores penalicen un tercio de pregunta acertada, que cuando penalicen un medio o cuando no penalicen en absoluto, etc.

No podemos determinar con exactitud cómo se desarrollarán estos procesos, ya que, como decimos, dependerá de cómo se negocien los procesos en cada administración, y de la discrecionalidad de cada tribunal respecto a lo no negociado, pero lo que sí que podemos aventurar es que a la administración le interesa que aprueben los interinos, ya que con ello, se ahorra una cantidad ingente en concepto de indemnización, por lo que podemos aventurar, al menos en términos generales, unos procesos poco exigentes en cuanto a la nota de corte. Ahora bien, debe advertirse que si estos procesos fueran escandalosamente asequibles en cuanto a la nota de corte (sin penalización por las respuestas erróneas o porcentajes inferiores al 50% de respuestas acertadas para superar la fase de oposición) puede entenderse que encubren un verdadero proceso de funcionarización de interinos, proceso prohibido por el EBEP (ap 2 de la DT 4 y art 61 ap 1 y 3)., por lo que podrían ser recurridos en los Tribunales como auténticos procesos de funcionarización encubiertos como procesos de estabilización, en los que, en vez de tener en cuenta como mérito la experiencia del interino, lo que en realidad se estaría haciendo es su funcionarización, sin dar opción alguna al resto de aspirantes a luchar por la plaza.

 

4.-Viabilidad del ejercicio de la tutela judicial por parte del interino que no apruebe el proceso selectivo o por discriminación de los procesos de estabilización con respecto al resto del personal aspirante.

La opinión de muchos juristas es que esta norma pude generar una multitud de procesos judiciales, conclusión que no compartimos en esta publicación.

Se argumenta no ser ajustado a derecho la exigencia de que el interino en fraude tenga que participar en el proceso selectivo para poder generar el derecho a la indemnización, hecho ya reconocido por la justicia. Nuestra opinión es que lo que regula el RDL no es sino el derecho automático reconocido en vía administrativa, lo que no excluye el derecho del interino en fraude que no participe en el proceso a obtener los mismos resultados si recurre a la vía judicial. Al menos ésta es nuestra opinión. Dicho de otra manera, que con este RDL se reconoce el derecho indemnizatorio en vía administrativa de todo nombramiento en fraude, solo con participar en la convocatoria del proceso de estabilización, algo que anteriormente solo se generaba con el ejercicio del derecho a la tutela judicial.

Otro argumento utilizado es la discriminación en la fase de concurso del personal no interino que participa en los procesos de estabilización, con respecto al personal interino. Este argumento decae por sí mismo ya que el proceso de estabilización se realiza por el sistema de concurso oposición, siendo además que la fase de concurso no favorece la experiencia del interino en el puesto, realizando una funcionarización encubierta del interino, sino la experiencia de cualquier persona en cualquier puesto de la misma categoría y especialidad, experiencia que también tienen anteriores interinos, no solo el ocupante actual. Cuestión distinta sería, como ya hemos considerado, que la fase de oposición sea tan poco exigente que,, en la práctica, lo supere casi la totalidad o la totalidad absoluta de los aspirantes presentados, lo que implica la obtención de la plaza de todos los interinos, al tener mayor puntuación en la fase de concurso, y la no obtención de plaza alguna por parte de ningún otro aspirante del proceso de estabilización, lo que en la práctica dejaría en evidencia un proceso de funcionarización de interinos encubierto, prohibido por el EBEP (ap 2 de la DT 4 y art 61 ap 1 y 3)https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11719#dtcuaa

Finalmente comentar que el interino que no obtenga plaza, sin perjuicio de que se regula su incorporación en una bolsa para un futuro llamamiento, cesa en el puesto que ocupaba con la administración, solo generando derecho indemnizatorio si estando su contrato en fraude, por superación del tiempo máximo expuesto anteriormente para cada modalidad de nombramiento de interino, haya participado en el proceso de estabilización. Si iniciara la vía judicial solicitando su derecho de fijeza, el procedimiento está abocado al fracaso, salvo en lo referente al derecho de indemnización cuando el interino no hubiera participado en el proceso de estabilización, que será resuelto por el juez en función de si éste considera el derecho indemnizatorio automático o susceptible de algún tipo de condicionante por parte de la administración, como es el hecho de la exigencia de participación en el proceso de estabilización.

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Saludos.

Daniel

15 Comments

  1. Buenos días,

    En el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público se indica que:

    En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.

    Cual sería el plazo máximo de permanencia de este personal laboral?, no se especifica, gracias,
    A la espera de su pronta respuesta,
    Un saludo,

    1. Hola Verónica. En realidad ese artículo va más dirigido a incluir en el RDL y por tanto, a reconocer ya desde la via administrativa, y junto al derecho indemnizatorio por encontrarse en fraude, la indemnización por despido improcedente que regula la legislación laboral.
      El apartado que citas no menciona cuál es ese plazo pero el mismo se deduce en función del fraude cometido, de acuerdo a la naturaleza de los contratos laborales en las AAPP.
      Si el contrato laboral es en régimen de interinidad en vacante, el contrato estará en fraude a los 3 años. Si el contrato es por sustitución, se considerará en fraude si no se te cesa cuando retorna el titular, si se trata de una concatenación de contratos ajenos a la RPT, a los dos años, etc.
      Saludos
      Daniel

      1. Estimado Daniel, muchas gracias por su pronta respuesta, al margen del Real Decreto, me queda una duda y es la siguiente, antes de la entrada en vigor del RD, el personal laboral de una administración, pública, cuánto tiempo máximo podía estar ocupando una vacante?
        A la espera de su pronta respuesta, reciba un cordial saludo,
        Verónica

        1. Hola de nuevo Verónica. Hasta la cobertura de la vacante por personal laboral fijo.
          La diferencia no es por tanto el cumplimiento de la condición resolutoria del contrato sino la fecha en que dicha condición se cumplía, que a veces no era nunca, ya que, al no incluirse en OPE, en convocatoria, ni en concurso de traslados para la movilidad de otros funcionarios, no podía cubrirse nunca, salvo en un reingreso provisional de un funcionario que la tuviera en excedencia, por lo que el interino podría eternizarse en su puesto mientras la administración no convocase la plaza.
          Ahora, el RDL obliga a sacarla a OPE, a convocatoria o incluso a concurso de traslados, por lo que la duración de los nombramientos y contratos tendrán la duración que debían.
          Lo que hace el RDL en favor de los interinos, a parte de regular una indemnización por el cese de los contratos o nombramientos que se encuentren en fraude, es regular unas convocatorias de estabilización que priman la antigüedad de los interinos, pero una vez se reduzca la temporalidad, cada vez habrá más convocatorias de turno libre de vacantes que no salgan a estabilización por concurso oposición, por lo que a los interinos les interesa pelear por la plaza ahora, en estos procesos de estabilización.
          No queremos decir que en un futuro no sigan saliendo procesos de estabilización pero sin duda habrá convocatorias de plazas ocupadas por interinos que salgan por turno libre, en donde no se valore la antiguedad del interino, por lo que el momento del interino para aprobar una plaza es ahora, cuando salgan masivos procesos de estabilización de plazas de la categoría que ocupa en interinidad.
          Saludos.
          Daniel

  2. Hola
    ¿ Que pasa con los interinos que ha fecha de la entrada en vigor del RD aún no tienen cumplido los 3 años como interinos?
    ¿ Serán cesados al cumplir los 3 años?

    1. Hola Rafa.
      El RDL obliga a las administraciones a sacar a convocatoria las plazas vacantes ocupadas por interinos, se encuentren en fraude o no, y respecto a las que se encuentren en fraude, regula un derecho indemnizatorio automático, con solo presentarse a la convocatoria.
      El personal que, a fecha de la entrada en vigor del RDL no lleve 3 años no estará en fraude si se encuentra en vacante pero podría estarlo si se abusa de las condiciones de la naturaleza de su nombramiento (sustitución, ejecución de programa, obra y servicio), por lo que, la clave del asunto es determinar si cada nombramiento o contrato se encuentra en fraude o no, en función del tipo de nombramiento.
      Dicho esto, el RDL no regula el cese de ningún interino sino la obligación de sacar la plaza para que la ocupe un funcionario de carrera, que bien puede ser el propio interino si superara el proceso de selección. El cese es la consecuencia lógica de que la vacante se ocupe por quien aprueba una oposición, lo que no ocurría hasta ahora, porque la administración no convocaba cada vacante ocupada.
      Dicho de otra manera, el RDL tiene un mensaje negativo y otro positivo para el interino. El negativo es que todo interino debe ser consciente que su nombramiento es temporal, que ya no se va a permitir las interinidades eternas en la administración y que la única manera de consolidar su puesto es aprobando una oposición. El positivo es doble, por un lado, económicamente hablando, y por el otro favoreciendo pero no regalando la obtención de la plaza.
      Por una lado se indemnizan a la hora del cese los contratos o nombramientos en fraude, y por el otro se tiene en cuenta la experiencia en la administración en la fase del concurso, siempre que se supere la fase de oposición. Con ello, el interino, que parte en igualdad de condiciones que el resto de aspirantes en cualquier otra oposición, si participa en la concreta convocatoria de estabilización a plazas de la categoría del puesto que ocupa o ha ocupado parte con enorme ventaja, siempre que supere la fase de oposición, pues estos procesos serán superados por más aspirantes que plazas convocadas, por lo que en la fase de concurso el interino se pondrá por delante de la mayoría de aspirantes con igual o incluso con muy superior calificación de la fase de oposición, que por no tener antigUedad en la categoría, se verán superados en la fase de concurso por otros aspirantes con menor nota en la fase de oposición, que sin embargo, se situarán por encima, ocupando los puestos que generan derecho a plaza y aprobando el proceso selectivo.
      Saludos.
      Daniel

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