EXCEDENCIA VOLUNTARIA POR AGRUPACIÓN FAMILIAR. Supuestos de denegaciones indebidas.

Siendo la política actual de la AGE y de alguna que otra administración, para determinados supuestos, la denegación sistemática de solicitudes de excedencia voluntaria por agrupación familiar, el motivo de la presente entrada es analizar todos y cada uno de los supuestos que habilitan esta excedencia, para que, una vez analizados, podamos determinar lo ajustado a derecho de cada resolución.

 

Comenzamos con los supuestos generales que habilitan esta excedencia, de cuyo cumplimiento o incumplimiento se conforman los supuestos legales de denegación y seguiremos con los supuestos de mayor dificultad jurídica, para que, a la luz de lo que indica la normativa, deduzcamos, por nosotros mismos, si la resolución denegatoria hace una correcta o incorrecta interpretación.

En primer lugar, definimos la figura administrativa de la excedencia voluntaria por agrupación familiar como la situación administrativa que recoge el derecho del funcionario de carrera (o personal estatutario o laboral fijo), todos ellos con plaza en propiedad, a la consolidación de su plaza sin tener que abandonar a su cónyuge en el hogar familiar, siempre y cuando dicho cónyuge también sea funcionario de carrera, estatutario o laboral fijo con plaza en propiedad y destino definitivo en distinta localidad del destino de la plaza del funcionario solicitante.

En este caso, se cesa en el servicio activo en esa administración para conseguir o para no perder la agrupación familiar, y aunque se pierde el puesto adjudicado, la plaza queda en excedencia, conservándose el derecho a la obtención de un nuevo puesto mediante concurso o reingreso provisional.

Puesto que la excedencia voluntaria por agrupación familiar viene regulada en el art 17 del RD 365/1995  y en el art 89.3 del EBEP,  (art 67.1.b y 67.2 del Estatuto Marco del Personal Estatutario) atenderemos a lo que regulado en los mismos para conocer todos y cada uno de los supuestos habilitantes:

Artículo 17 RD 365/1995

1. Podrá concederse la excedencia voluntaria por agrupación familiar, con una duración mínima de dos años y máxima de quince, a los funcionarios cuyo cónyuge resida en otro municipio por haber obtenido y estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo, como funcionario de carrera o como laboral, en cualquier Administración pública, Organismo autónomo o Entidad Gestora de la Seguridad Social, así como en Órganos Constitucionales o del Poder Judicial.

2. Antes de finalizar el período de quince años de duración de esta situación deberá solicitarse el reingreso al servicio activo, declarándose, de no hacerlo, de oficio la situación de excedencia voluntaria por interés particular.  

 

Por su parte el art 89.3 del EBEP:

Podrá concederse la excedencia voluntaria por agrupación familiar sin el requisito de haber prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante el periodo establecido a los funcionarios cuyo cónyuge resida en otra localidad por haber obtenido y estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo como funcionario de carrera o como laboral fijo en cualquiera de las Administraciones Públicas, organismos públicos y entidades de derecho público dependientes o vinculados a ellas, en los Órganos Constitucionales o del Poder Judicial y órganos similares de las comunidades autónomas, así como en la Unión Europea o en organizaciones internacionales.

Quienes se encuentren en situación de excedencia voluntaria por agrupación familiar no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación. 

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11719#a89

 

Respecto al art 67.1.b) del Estatuto Marco, aplicable al personal estatutario:

Se concederá la excedencia voluntaria por agrupación familiar al personal estatutario que así lo solicite y cuyo cónyuge resida en otra localidad fuera del ámbito del nombramiento del interesado, por haber obtenido y estar desempeñando plaza con carácter fijo como personal del Sistema Nacional de Salud, como funcionario de carrera o personal laboral de cualquier Administración pública.

Así como lo referido a la misma excedencia en cada una de las Leyes de Función Pública de cada administración. 

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23101#a67

De acuerdo a lo anterior ya podemos concretar los requisitos de esta excedencia:

 

PRIMERO.- Requisitos para su concesión.

Del estudio de los artículos anteriores ya podemos determinar los requisitos que debe cumplir el funcionario para su concesión, que serán los siguientes:

1.- Ser funcionario de carrera (estatutario o laboral fijo) en la plaza sobre la que se solicita la excedencia

2.- La pareja del funcionario debe ser su cónyuge (En la AGE y en el resto de AAPP sin permiso expreso para las parejas de hecho)

https://www.mptfp.gob.es/dam/es/portal/funcionpublica/funcion-publica/rj-pdp/regimen-juridico/bodeco/19/Bodeco_2019_19_1.pdf

Algunas AAPP extienden el derecho a las parejas de hecho, como

La Ley de Función Pública de Extremadura  https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-5016#a1-50 ,

La Ley de FP de Castilla La Mancha  https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-7752#a1-35,

La Ley de FP Valenciana, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-12629#a1-40,

Ley de FP de Galicia     https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-5677&p=20151231&tn=0#a175 etc.

IV Convenio único del personal laboral de la AGE, art 95.3 https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-7414

3.- El cónyuge del solicitante debe ser funcionario de carrera, personal estatutario o laboral fijo con plaza en propiedad.

4.- El cónyuge titular de la plaza en propiedad tiene que estar adscrito a un puesto con carácter definitivo (no en reingreso provisional pero si cabe la comisión de servicios temporal al ser esta asimilada al servicio activo en el puesto que tiene adjudicado con carácter definitivo).

5.- Este puesto definitivo debe estar en distinta localidad que la del puesto del funcionario solicitante.

6.- La plaza del cónyuge puede ser de cualquier administración pública o ente del sector público nacional, entes adscritos a los mismos, órganos constitucionales o del poder judicial de ámbito nacional o autonómico, así como funcionarios de la UE o de organismos internacionales (pero no las respectivas administraciones de países europeos

7.- El plazo mínimo de permanencia en la misma se fija en 2 años ( art 17 RD 365/1995 pese al silencio del art 89.3 del EBEP, por cuanto no lo contradice, salvo para el personal estatutario, que deliberadamente excluye la exigencia de este plazo (art 67.2 del Estatuto Marco https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23101#a67 ).

8.- El plazo máximo de permanencia en la misma se fija en 15 años (art 17 RD 365/1995 pese al silencio del art 89.3 del EBEP, por cuanto la primera norma no lo contradice (DF4 punto 2 del EBEPhttps://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11719#dfcuaa ), incluso para el personal estatutario). No rige aquí la anulación del plazo de 15 años que estableció el art 104 de la Ley 13/1996 de 30 de dic., al venir referido al art 29.3.c) de la Ley 30/84 que regula la excedencia voluntaria por interés particular).https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-29117#a104

9.- Esta excedencia no exige haber prestado servicios previos en la administración (art 89.3 del EBEP).

10.- Esta excedencia no está condicionada a las necesidades del servicio

11.- Esta excedencia no tiene reserva de puesto de trabajo, condición que determina la exigencia del apartado a).

Pues bien, una vez determinados los requisitos necesarios para la concesión, ya podemos determinar los supuestos en los que procede la denegación, separando estos últimos entre los evidentes, y los de más difícil determinación.

 

SEGUNDO.-Supuestos evidentes de denegación.

1. Cuando el solicitante no tiene en propiedad la plaza en la que quiere quedar en excedencia (funcionario interino, personal estatutario o laboral temporal).

2. Cuando la pareja del funcionario no sea cónyuge (mera pareja o pareja de hecho), aunque ambos sean empleados públicos con plaza en propiedad, salvo, como decimos en las las AAPPs cuya Ley de Función Pública haga un permiso expreso a las parejas de hecho, por entre otras

La Ley de Función Pública de Extremadura https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-5016#a1-50).

La Ley de FP de Castilla La Mancha https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-7752#a1-35,

La Ley de FP Valenciana https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-12629#a1-40

La Ley de FP de Galicia     https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-5677&p=20151231&tn=0#a175 etc.

IV Convenio único del personal laboral de la AGE, art 95.3 https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-7414

3. Cuando el cónyuge del solicitante no tiene la plaza en propiedad.

4. Cuando el cónyuge del solicitante aún con plaza en propiedad, no tiene destino definitivo (puesto en adscripción provisional tras reingreso, pendiente de concurso). En este caso sí que habilitaría la excedencia encontrarse en comisión de servicios, pues el funcionario tiene adjudicado un puesto definitivo por más que ocupe otro provisional, al no alterar una comisión de servicios la situación de servicio activo.

5. Cuando los puestos de ambos cónyuges se encuentran en la misma localidad.

6. Cuando el cónyuge del solicitante tenga su plaza en una administración extranjera, salvo que se trate de la UE como institución u otro organismo internacional (quedan excluidas las administraciones de cada uno de los países miembros de la UE).

 

Por tanto, las causas de denegación serán:

-Cuando el solicitante no ostenta en propiedad la plaza que solicita dejar en excedencia.

-Cuando el solicitante no está casado, salvo habilitación expresa de la Ley de Función Pública para las parejas de hecho (entre otras, la Ley de FP de Extremadura, Castilla La Mancha, Valencia, Galicia).

-Cuando la pareja no tiene plaza en propiedad.

-Cuando la pareja del solicitante, aun teniendo plaza en propiedad, no tiene adjudicado destino definitivo (adscrito provisional tras un reingreso antes de serle adjudicado destino definitivo por concurso).

-Cuando ambos cónyuges no residen en la misma localidad.

-Cuando el puesto de la nueva plaza se encuentra en la misma localidad de la del puesto del cónyuge.

-Cuando el cónyuge, aun teniendo plaza en propiedad y destino definitivo, pertenece a una administración de otro país distinto al de España, salvo que pertenezca a la UE como institución o a algún organismo internacional, quedando por tanto excluidas las administraciones de los Estados miembros de la UE como Francia, Alemania, Italia…

 

TERCERO.- Supuestos indebidamente denegados

3.1.- Por no haber pasado a servicio activo en esa administración (exigencia de un periodo mínimo de permanencia)

 El art 89.3 del EBEP la habilita “sin el requisito de haber prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante el periodo establecido”.

Por tanto, resulta evidente la posibilidad de solicitar la excedencia el mismo día de la toma de posesión.

Cuestión distinta será determinar si con ello, se excedería el mismo día de la toma de posesión o el siguiente, es decir, si pueden extraerse los efectos de una toma de posesión meramente formal de la plaza, como ocurre con la excedencia voluntaria por interés particular y con la excedencia por prestación de servicios en el sector público, con la que se posibilita la permanencia en un eventual puesto de interino en otra administración que se viniera desempeñando.

Para determinar esto último, y como veremos después, tenemos que analizar la compatibilidad de esta excedencia con el desempeño de otro puesto público de interino, y en caso afirmativo, analizar también la posibilidad de exceder el mismo día de la toma de posesión, y no el siguiente.

 

3.2.- Por estar desempeñando en la actualidad un puesto como interino en otra administración.

3.2.a) Por alegada incompatibilidad de la excedencia voluntaria por agrupación familiar con el desempeño de otro puesto de interino.

Actualmente la AGE está denegando la excedencia cuando constata que el funcionario se encuentra prestando servicios como interino (laboral o estatutario temporal) en otra administración.

El argumento utilizado no es otro que la posibilidad de usar esta excedencia en fraude de ley para conseguir los efectos de otra excedencia a la que no se tiene derecho, como es la excedencia por prestación de servicios en el sector público, ya que la normativa de la AGE no permite dejar una plaza en excedencia por prestación de servicios en el sector público para ocupar un puesto de interino (o de laboral o estatutario temporal).

https://www.mptfp.gob.es/portal/funcionpublica/funcion-publica/rj-pdp/regimen-juridico/bodeco/17.html

 

 No podemos compartir el argumento de esta administración, por entre otros motivos:

El primero es que el hecho de ocupar un puesto de interino, por si solo no acredita el uso en fraude de esta excedencia, si se cumplen los requisitos para la misma. Es decir, el uso en fraude debe acreditarse, no solo alegarse. Con menor motivo aun cuando se trata de denegaciones sistemáticas.

El segundo motivo es en atención a los documentos que se exigen para su concesión.

Siendo el caso de que la administración solo puede requerir la documentación imprescindible para esta excedencia

http://www.mptfp.es/ca/portal/funcionpublica/funcion-publica/FHN/situaciones-administrativas.html

nada obliga al funcionario a aportar la documentación que acredita que actualmente presta servicios como interino en otra administración, debiendo limitarse la administración a conceder o denegar la solicitud en función del cumplimiento de los requisitos exigidos para la excedencia solicitada, no para otra.

El tercero es que esta excedencia no tiene reserva de puesto, ni computa a efectos de antigüedad, por lo que nada impide el desempeño de otro puesto público o privado, como ocurre con la excedencia voluntaria por interés particular.

El cuarto es que esta excedencia tiene plazo mínimo y máximo de permanencia, por lo que no puede entenderse que se consiguen los mismos efectos de la excedencia por prestación de servicios en el sector público, a la que no se tiene derecho, ya que esta excedencia no exige plazo alguno, por lo que el solicitante no obtiene los beneficios de esta excedencia.

El quinto es que nada impide a quien se le reconoce la excedencia voluntaria por agrupación familiar, una vez concedida, ser nombrado interino. Por tanto, la existencia de dicho nombramiento a fecha de la toma de posesión, no añade un motivo denegatorio adicional.

-El sexto, es que la posibilidad de continuar como interino también se consigue con la excedencia voluntaria por interés particular, sin que la AGE haya determinado que esta última se use en fraude para seguir en un puesto de interino cuando no se tiene derecho a la excedencia por prestación de servicios en el sector público. El hecho de que el motivo de una sea un asunto particular y el de la otra una agrupación familiar no restringe el ejercicio de otros derechos, que en tanto que no prohibidos, están permitidos.

Como excepción, solo podemos admitir que se pueda entender un uso en fraude cuando el mismo quede acreditado, esto es, cuando se pervierta la causa de la excedencia, que no es otra que el mantenimiento de los cónyuges en el hogar familiar. Por ejemplo, cuando aun tratándose de puestos de distinta localidad, esta distancia no sea suficiente para romper el grupo familiar, o alguna otra situación similar. En resumen, cuando quede acreditado que se pervierte el objeto de la excedencia, y por tanto, que se usa, exclusivamente para seguir en el puesto de interino, y por tanto, para conseguir los efectos de otra excedencia a la que no tiene derecho.

En resumen, salvo que se acredite lo dispuesto en el párrafo anterior, que sí que evidenciaría un posible uso en fraude de esta excedencia para conseguir los efectos de otra distinta, cualquier resolución denegatoria la entendemos producida fruto de las necesidades del servicio de la administración, actualmente desbordada por falta de personal y con un exceso de solicitudes de movilidad. Sin embargo, este argumento no alcanza la suficiencia como motivo de denegación, al no estar condicionada esta excedencia a las necesidades del servicio. La administración, que puede denegar la excedencia voluntaria por interés particular si acredita tal necesidad, no puede hacer lo propio con la excedencia voluntaria por agrupación familiar, que debe concederse cuando se cumplen los requisitos exigidos por la norma.

 

3.2.b) Por alegada imposibilidad de realizar la toma de posesión meramente formal de la plaza, tomando posesión y excediendo el mismo día, sin pasar a servicio activo en la administración.

Igualmente no compartimos esta causa de denegación, pues impedir al funcionario quedar en excedencia el mismo día de la toma de posesión obligaría al funcionario de otra localidad a desplazarse al puesto a trabajar aunque solo fuera uno o varios días, lo que claramente pervertiría el fin último de esta excedencia, que no es otro que el derecho del funcionario a la permanencia en su hogar marital.

Así las cosas, confirmada la compatibilidad de la excedencia voluntaria por agrupación familiar con el desempeño de otro puesto público como interino próximo a la localidad del hogar familiar, y confirmada la posibilidad de exceder el mismo día de la toma de posesión, para no restringir el mismo derecho que la excedencia quiere proteger, podemos determinar la posibilidad de realizar una toma de posesión meramente formal de la plaza sin pasar a servicio activo en la nueva administración, y por tanto, conservando el puesto que se viene desempeñando como funcionario interino o personal estatutario o laboral temporal.

En este caso no se ejercería propiamente el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 por el puesto que se viene desempeñando (derecho solo aplicable a la excedencia por prestación de servicios en el sector público) pero el resultado sería el mismo, como ocurre con la excedencia voluntaria por interés particular, a la que, aunque tampoco se le aplica el derecho de opción, igualmente posibilita la permanencia en el puesto que se viene desempeñando, incluso cuando el puesto es de interino, y, como ocurre en la AGE, dicho puesto no habilita la excedencia por prestación de servicios en el sector público.

 

TERCERO.- Cuando el cónyuge, pese a tener la plaza en propiedad, se encuentra ocupando un puesto temporal en comisión de servicios

También nos encontraríamos ante un supuesto de denegación indebida ya que, a efectos del derecho de excedencia, el puesto de referencia no es el puesto de la comisión de servicios, que se ocupa de forma temporal, sino el puesto adscrito a la plaza en propiedad en la que se encuentra en servicio activo, que generalmente se encontrará en adscripción definitiva. Hay que recordar que la comisión de servicios no altera la condición de servicio activo en la plaza y puesto actual.

Sin embargo, sí que procedería la denegación cuando el cónyuge del solicitante, aun teniendo la plaza en propiedad, se encontrara en un puesto provisional, por ejemplo, tras haber reingresado al servicio activo en adscripción provisional, y antes de haber obtenido puesto definitivo en el siguiente concurso de traslados al que viene obligado a participar.

 

En resumen, y a modo de conclusión, diremos que la excedencia voluntaria por agrupación familiar no está condicionada a las necesidades del servicio, y que por tanto, cuando el funcionario cumple con los requisitos que la habilitan, no procede la denegación, ni siquiera cuando se presta servicio en otro puesto como interino, como ocurre con la excedencia voluntaria por interés particular.  Y que solo procede su denegación por fraude de ley cuando a pesar del cumplimiento de los requisitos de la excedencia, se pervierte el objeto de la misma, es decir, cuando en el fondo no se produce o no se necesita la agrupación familiar, siempre y cuando además, este extremo quede debidamente acreditado y no meramente alegado. Con menor motivo aún la procedencia de denegaciones sistemáticas por el mero hecho de venir desempeñando un puesto de interino, sin la menor comprobación y posterior acreditación de que no se produce una efectiva agrupación familiar.

Avanzaremos más allá, dando nuestra opinión. Aunque en nada ayudaría al funcionario solicitar esta excedencia “para seguir en su puesto de interino”, expresión que lógicamente no recomendamos que conste en la solicitud, incluso en este supuesto entendemos que tampoco procedería la denegación, salvo que pueda acreditarse que no se consigue o se mantiene la agrupación.

 

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