En la entrada de hoy analizamos, pese a todas las mejoras que regula, el gol que en materia de excedencias quiere colar el nuevo Estatuto Marco a todo el personal estatutario.
Puedes descargar el anteproyecto de ley del nuevo Estatuto Marco de la misma web oficial https://www.sanidad.gob.es/areas/profesionesSanitarias/nuevoEstatutoMarco.htm
pinchando en el enlace “descargar pdf”.
El proyecto para la aprobación de un nuevo Estatuto Marco intenta dar respuesta a no pocas reivindicaciones del personal estatutario sanitario y no sanitario, en gran parte debido a las evidentes particularidades en la prestación de servicios que tiene este colectivo de personal público.
El texto definitivo del proyecto parte del acuerdo alcanzado el 26 de enero de 2026 entre el Ministerio de Sanidad y 4 de los 5 sindicatos mayoritarios (SATSE, CCOO, UGT y CSIF) que conforman la mayoría representativa del personal estatutario. Se separan del acuerdo el sindicato gallego CIG-Saúde y el sindicato médico CESM, que no forma parte de la mesa y que exige un estatuto médico propio.
Una vez firmado los pasos que debe seguir es la validación por parte del Consejo de ministros, tras el cual deberá pasar por las Cortes Generales para su debate parlamentario y ser publicado en el BOE, entrando en vigor en la concreta fecha que el propio texto señale.
Hay que recordar que a mitad de año del 2022 ya entró en vigor una reforma parcial con el fin de reducir la temporalidad del personal estatutario (Real Decreto Ley 12/2022).
Debe decirse que dicho acuerdo se produce después de varios meses de dura negociación con una enorme tensión y protestas fruto de un primer borrador que, a juicio del personal sanitario, lejos de mejorar, empeoraba aún más si cabe sus condiciones laborales. Este colectivo sigue creyendo necesaria la elaboración de un estatuto propio del personal sanitario.
Pues bien, el motivo de la presente entrada es destacar el enfoque parcial de los diferentes medios y publicaciones digitales, que solo resaltan los derechos con avances y mejoras y el resto de derechos que se mantienen, sin mención alguna a los que se recortan, de modo indirecto además, pasando mucho más desapercibidos.
Ya avanzamos que los derechos que se recortan (más bien se impiden, directamente), son el derecho de excedencia desde activo y el derecho de excedencia por incompatibilidad en el mismo acto posesorio (toma de posesión meramente formal de la plaza). Estos derechos ahora se ven comprometidos.
Y se ven comprometidos, además, no fruto de una negociación a la baja sobre materias objeto de negociación sino en abierta oposición a la legislación básica del Estado que los tiene totalmente reconocidos a todo el personal pública de todas y cada una de las administraciones públicas, sea funcionario, laboral o estatutario.
Así, el objetivo de esta entrada es levantar el velo de los artículos que afectan a estos derechos, y comentar el alcance legal y sus posibles efectos.
Comenzamos:
En primer lugar, veamos por encima los derechos que mantiene y las mejoras del nuevo Estatuto Marco, para posteriormente profundizar en los apartados del mismo que afectan al derecho de excedencia desde activo y al derecho de excedencia por incompatiblidad en el mismo acto posesorio (toma de posesión formal de la plaza) analizando la constitucionalidad de los mismos.
PRIMERO.- DERECHOS QUE SE MANTIENEN.
-Mantenimiento de una jornada no superior a 17 horas de trabajo efectivo, de la posibilidad de ampliar la guardia hasta 24h en festivos y fines de semana, siempre que sea voluntaria, de las exenciones por embarazo, cuidado de hijos o por edad superior a los 55 años y del tiempo de localización, que solo cuenta como jornada cuando se requiera la prestación efectiva del servicio.
SEGUNDO.- MEJORAS.
-Regulación de guardias, Se fijan las distintas modalidades de guardia y las excepciones en la duración del tiempo de trabajo y los descansos, dedicando un capítulo entero.
-Fijación de un descanso mínimo mínimo de 12 horas entre jornadas y prohibición de realizar una jornada ordinaria inmediatamente posterior a una guardia
-Respecto a la exigencia de dedicación exclusiva, el texto aprobado excluye a los MIR recién incorporados de la exigencia de dedicación exclusiva que fijaba el borrador filtrado en enero, pero la mantiene para quien desempeñe puestos directivos.
-Se modifica la clasificación profesional. Mientras que el borrador de 2025 definía los grupos sobre todo por el nivel académico y el titulo de especialista, el texto definitivo añade el criterio de la duración de la formación sanitaria especializada según el MECES, de forma que se distingue entre especialistas “con duración igual o superior a cuatro años” y especialistas “con duración inferior a cuatro años”, aunque se señale que en ningún caso este extremo alterará la jerarquía funcional.
-Respecto a la jornada laboral, reducción del límite máximo de horas semanales (ordinarias más guardias) de 48 a 45 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo cuatrimestral y se define la carga horaria excesiva en la realización de más de 5 guardias físicas mensuales sostenidas en el tiempo.
-Nueva regulación del personal investigador, estableciendo “una dedicación mínima del cincuenta por ciento de la jornada laboral ordinaria a funciones de investigación” y una evaluación obligatoria “cada seis años”.
-Respecto a los derechos sociales y profesionales se regula la planificación de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, el refuerzo de medidas de protección frente a represalias por informar sobre infracciones, las garantías de atención al ciudadano en cualquier lengua oficial del territorio, así como el reconocimiento a un plan de promoción de la igualdad profesional y de facilitar la conciliación de la vida personal, laboral y familiar.
TERCERO.- DERECHOS QUE SE RESTRINJEN Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DE LOS MISMOS.
-. Como ya habíamos avanzado, los derechos afectados son:
1- El derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 por el puesto que se viene desempeñando y el derecho de excedencia por incompatibilidad (art 68 del nuevo EM) en el nuevo, sin incorporación efectiva, mediante la toma de posesión meramente formal de la plaza.
2- El derecho a cualquier excedencia desde activo durante un determinado tiempo desde la incorporación efectiva.
– Y los artículos del Estatuto Marco que afectan a estos derechos son el artículo 36 y el artículo 37 del nuevo Estatuto Marco:
1.- El art 36 con la adición de nuevos requisitos para adquirir la condición de estatutario (incorporación efectiva/tiempo mínimo de permanencia en activo)
2.- El art 37.g) que recoge el incumplimiento de estos dos nuevos requisitos como una de las situaciones que comportan la pérdida de la condición de personal estatutario.
Fijémonos en los dos nuevos requisitos que el art 36.4 exige para poder consolidar la nueva plaza:
“La adquisición de la condición de personal fijo requerirá la incorporación efectiva, sin perjuicio de lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y, si así se determina en la convocatoria, la permanencia en el destino adjudicado durante el período de tiempo que se establezca.
En el caso de que no se complete dicho período, decaerá la condición de personal estatutario”.
Y en el apartado g) del art 37 que regula la Pérdida de la condición de personal estatutario fijo.
“La no superación del periodo de permanencia en el caso del personal que haya accedido a su plaza según lo establecido en el artículo 36.4 de esta ley”.
Pues bien, el primer requisito exigido, la incorporación efectiva como requisito necesario para la adquisición de la plaza impide y vulnera el derecho de excedencia automática en el mismo acto posesorio mediante la toma de posesión meramente formal de la plaza (que no exige incorporación alguna), y vulnera el derecho de opción del art 10 de la ley 53/84, que permite, como una de las opciones, optar por la permanencia por el puesto que se viene desempeñando (permanencia en el actual puesto que lógicamente se impide si se exige la incorporación efectiva en el nuevo).
El segundo requisito, la permanencia en el destino adjudicado durante el tiempo que pueda fijar la convocatoria so pena de perder la condición de personal estatutario impide, además de los anteriores (la exigencia de permanencia lleva implícita una incorporación previa incompatible con los derechos de excedencia, opción y toma formal), el ejercicio durante este periodo del derecho a cada excedencia a la que se tenga derecho (artículos 64 a 73 del nuevo Estatuto Marco, incluida la excedencia por incompatibilidad dentro del plazo de toma de posesión de otra eventual plaza aprobada que se abriera durante este periodo).
1.- EL DERECHO A LA TOMA DE POSESIÓN MERAMENTE FORMAL DE LA PLAZA
El art 36. 1.e) cuando regula la adquisición de la condición de personal estatutario fijo, establece como uno de los requisitos:
- e) Incorporación a una plaza del servicio, institución o centro que corresponda en el plazo determinado en la convocatoria.
Y aunque se regulan algunas excepciones (permiso de nacimiento y cuidado de un menor, incapacidad temporal o procesamiento por hechos delictivos):
– como la del apartado 1.d) que permite la toma de posesión sin la exigencia de incorporación del puesto (permiso por nacimiento y cuidado del menor, y prórroga por IT que no derive en IP) o su aplazamiento (auto de procesamiento o apertura de juicio oral por hechos delictivos)
-o como la del apartado 3 que permite la falta de toma de posesión e incorporación por causas justificadas (“La falta de toma de posesión y la incorporación a la plaza adjudicada dentro del plazo establecido, cuando sea atribuible al interesado y no obedezca a causas justificadas, producirá el decaimiento de su derecho a obtener la condición de personal estatutario fijo como consecuencia de ese concreto proceso selectivo”)…
…Resulta evidente que la solicitud de excedencia no es una de ellas a la luz del apartado 4 que establece:
Art 36.4. La adquisición de la condición de personal fijo, requerirá la incorporación efectiva, sin perjuicio de lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 (…)”.
Resulta evidente que la exigencia de incorporación al puesto como uno de los requisitos para dar por realizada la toma de posesión impide el derecho de cualquier aprobado que ya ostenta otra plaza en propiedad a tomar posesión meramente formal de la plaza y quedar automáticamente en excedencia en el mismo acto posesorio. Por tanto, impide el derecho a consolidar la nueva plaza desde la que se viene desempeñando, forzando a incorporarse al servicio so pena de perder la plaza.
Ahora cabe preguntarnos
¿Puede hacer esto el nuevo Estatuto, amparado en su carácter de norma con rango de ley y por haberse validado en mesa de negociación con el acuerdo de los sindicatos?
La respuesta es un rotundo no, por varios motivos:
1.- Vulnera, de forma fragrante además, el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, y con él la figura de la toma de posesión meramente formal de una plaza, sin incorporación efectiva (con la que se da cumplimiento al deber de toma de posesión del art 62 del EBEP pero sin menoscabo del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84).
(Párrafos 8 y 10 del FD 3 STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio rec 144/2012 res 958/2012. STSJ GAL de 17 de julio de 2019 y la STSJ Madrid de 1 de marzo de 2021; STSJ Galicia 649_2023, de 20 de Septiembre (FD 3) y la STSJ Galicia 731_2023, de 18 de Octubre (FD 3), STSJ AND 759/2021 de 7/09/2022).
Y las últimas STSJ Gal 25/2024 de 24 de enero y STS 914/2024 de 27 de mayo.
2.- Vulnera (el) y se contradice (con) el art 68 de su propio articulado, que regula la excedencia por incompatibilidad, ya que, como afirma la jurisprudencia mencionada, cuando el funcionario opta por el puesto que viene desempeñando el derecho de excedencia opera “ope legis” en el nuevo, por imperativo de la ley de incompatibilidades, sin que ésta pueda ser denegada.
3.- Fuerza al aspirante aprobado a incorporarse so pena de perder la plaza.
Es pacífica la doctrina, cuando se tiene derecho de excedencia, que señala que
“no puede imponerse la obligada incorporación so pena de perder la plaza”
(Párrafo 5 al 9 del FD3 STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio rec 144/2012 res 958/2012; STSJ GAL de 17 de julio de 2019 y la STSJ Madrid de 1 de marzo de 2021; STSJ Galicia 649_2023, de 20 de Septiembre (FD 3) y la STSJ Galicia 731_2023, de 18 de Octubre (FD 3), STSJ AND 759/2021 de 7/09/2022).
2.- El DERECHO DE EXCEDENCIA DESDE SERVICIO ACTIVO.
Este derecho se ve afectado por el art 36.4 (segunda parte) del Estatuto Marco
“(…)Y si así se determina en la convocatoria, (se exigirá igualmente) la permanencia en el destino adjudicado durante el periodo de tiempo que se establezca. En el caso de que no se complete dicho período, decaerá la condición de personal estatutario”.
El personal que toma posesión de una plaza y se incorpora al servicio activo, ya ha adquirido la condición de funcionario, laboral o estatutario. Si no existe periodo de prueba, de prácticas o curso selectivo, adquiere al momento de la toma de posesión la condición de personal laboral fijo, personal estatutario fijo o funcionario de carrera, condición que ya solo puede perder en virtud de renuncia, jubilación, muerte o separación de servicio consecuencia de una sanción firme de separación del servicio, como se recoge en el articulado de toda norma pública que regula la pérdida de la condición de funcionario/estatutario.
Sin embargo, la parte final del art 36.4 habilita a las convocatorias la posibilidad de fijar un periodo mínimo de permanencia en el puesto, que de incumplirse provoca el decaimiento de un nombramiento ya efectuado.
Para intentar validar esta nueva exigencia se añade un nuevo requisito que no consta en ninguna otra ley básica de funcionarios, el art 37. g) que añade el incumplimiento del plazo mínimo de permanencia que haya podido fijar la convocatoria como una causa nueva de pérdida de la condición de personal estatutario.
La materialización de estos artículos sería un acto nulo de pleno derecho por 2 motivos diferentes:
1- Por un lado, vulnera su propio articulado, los artículos 64 al 73 que permiten cada una de las excedencias sin contemplar tiempo mínimo de permanencia en el último puesto.
2.- En segundo lugar, esta segunda parte del art 36.4, como ya hacía la parte primera, vulnera igualmente el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, ya que al exigir una determinada permanencia exige indirectamente la incorporación, vulnerando por ello el derecho a realizar la toma de posesión formal de la plaza y a dejarla automáticamente en excedencia.
Todo ello nos permite concluir que los art 36 y 37 del Estatuto Marco vulneran la normativa vigente sobre el derecho de excedencia. Y como el derecho de excedencia forma parte del derecho fundamental del art 23 CE (por entre otras STC 5/1983 en Idéntico sentido las SSTC 75/1983 y 80/1994), entendemos que dichos artículos incurren en inconstitucionalidad manifiesta, por lo que cualquier acto administrativo dictado a su amparo incurre en el supuesto de nulidad del art 47.1 a) de la Ley 39/2015 por vulneración de derechos fundamentales.
DUDAS
PRIMERA.- Pero podemos preguntarnos. ¿Por qué el art 10 de la ley 53/84 debe prevalecer sobre otra norma legal que la contradiga, en este caso el Estatuto Marco?
La jurisprudencia nos responde que el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 es norma básica que no admite ninguna regulación de contrario. Y nos responde más. Ni normas autonómicas ni estatales.
“Derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 que es norma básica, por lo que no admite disposición estatal o autonómica de contrario”.
(STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio rec 144/2012 res 958/2012; STSJ GAL de 17 de julio de 2019 y la STSJ Madrid de 1 de marzo de 2021; STSJ Galicia 649_2023, de 20 de Septiembre (FD 3) y la STSJ Galicia 731_2023, de 18 de Octubre (FD 3), STSJ AND 759/2021 de 7/09/2022).
SEGUNDA: ¿Pero el Estatuto Marco también es una norma Estatal, también es norma básica (de hecho, es la norma básica del personal estatutario) y de rango legal, es decir, de igual rango que la Ley 53/84.
La respuesta sigue sin cambiar. En caso de conflicto entre dos normas de igual rango rige el principio de prevalencia y de especialidad.
-La Ley 53/84 es norma básica y obliga a todas las administraciones (Disposición Final Primera de la Ley 53/84).
-El art 76 del Estatuto Marco y los artículos 33 al 35 del nuevo Estatuto remiten a la Ley 53/84 en materia de incompatibilidades, con las particularidades propias de la administración sanitaria.
Así, ni el Estatuto Marco ni ninguna otra norma legal puede regular contra el derecho de opción del art 10 de la Ley de Incompatibilidad como tampoco puede eliminar el límite del 30% del CE respecto a la Retribución Básica para la compatibilidad.
Llama la atención que la propia web reconoce las limitaciones del Estatuto, admitiendo el riesgo de impugnación en recurso de inconstitucionalidad si llegara a regular competencias ajenas, en este caso, de las CCAA.
https://www.sanidad.gob.es/areas/profesionesSanitarias/nuevoEstatutoMarco.htm
preguntas frecuentes sobre el Estatuto Marco/Descargar pdf (punto 5).
Pues lo mismo ocurre con esta intromisión y vulneración de la legislación básica estatal sobre el derecho de opción y de excedencia en la toma de posesión (art 10 de la Ley 53/84), que, en palabras de la propia jurisprudencia, no admite norma de contrario, por más que se trate de otra norma básica de igual rango.
TERCERA. ¿Se puede legislar legalmente contra el derecho de opción y excedencia?
No. De aprobarse tal cual se incurre en inconstitucionalidad, siendo susceptible de recurso de inconstitucionalidad, o en sede judicial de cuestión de inconstitucionalidad o de inaplicación directa.
CUARTA. ¿Se puede modificar legalmente el derecho de excedencia exigiendo la incorporación y un tiempo mínimo de permanencia?
Se podría, pero sólo si la incorporación y permanencia no impidieran el derecho de opción y excedencia.
Así el art 36 y el art. 37 podrían convalidarse si otro artículo regulara la exigencia de un periodo de prueba o de prácticas, ya que en este caso la incorporación y permanencia hasta su finalización no implicaría la opción definitiva por la plaza y el puesto al que uno se incorpora.
QUINTA. Si este artículo es tan claramente anticonstitucional, ¿Por qué ha sido redactado?
Bueno. No podemos entrar en la mente del legislador. Pero resulta evidente que se crea para poder ser aplicado.
Como entendemos que no se hará una aplicación general (por el riesgo de recurso de inconstitucionalidad o de cuestiones de inconstitucionalidad y porque muchas veces no interesará aplicarlo) nuestra opinión es que se redacta para crear la base legal para cuando interese ser aplicado.
SEXTA: ¿Qué puedo hacer si me veo afectado?
-En primer lugar y puesto que el nuevo Estatuto Marco todavía está en fase de Anteproyecto debería esperarse a su tramitación parlamentaria, para ver si se aprueba o se presenta una reforma a este articulado.
-En segundo lugar, debe esperarse una acción de inconstitucionalidad por parte del Gobierno (acto previo al recurso de inconstitucionalidad) como el realizado con la Ley de Función Pública de Andalucía que ya tratamos en otra entrada.
-En tercer lugar, de resultar finalmente aprobada y de entrar en vigor tal como está redactada debe esperarse hasta ver la aplicación que de estos artículos haga la administración sanitaria.
En caso de aplicación literal y de no aceptación por el afectado, el aspirante puede solicitar la toma formal y la excedencia sin incorporación, por vulneración del art 10 de la Ley 53/84, y tras la denegación recurrir o directamente acudir a la via judicial para su tutela.
En este caso resultará conveniente recordar el derecho de impugnación indirecta de las bases cuando se trata de un derecho fundamental y añadir discriminación respecto a otros supuestos en los que seguramente no se habrá aplicado.
El juzgador podrá desestimar la demanda, plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal constitucional en caso de duda, o de entender la norma claramente anticonstitucional, directamente inaplicarla, estimando la demanda.
Saludos
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