En esta entrada estudiamos el reciente cambio de doctrina del TS favorable al reconocimiento de compatibilidad aunque el CE supere el 30% de la retribución base. La nueva doctrina sobre los conceptos del CE que deben tenerse en cuenta para ver  si se supera el 30% de las retribuciones básicas lo cambia todo.

 

 

En anteriores entradas estudiábamos la evolución que ha venido llevando la doctrina de incompatibilidades desde la ley 53/84, en el caso analizado, para una segunda actividad privada no relacionada con la actividad del puesto.

 

1.- Regulación inicial.

-La norma general era la incompatibilidad, y el límite del CE hasta el 30% de las retribuciones básicas no se regulaba como una restricción o limitación del derecho sino como una concesión o excepción a la prohibición general. Asi, la norma general era la incompatibilidad, pero como excepción, se permitía si el CE no retribuía más del 30% de las retribuciones básicas.

 

2.- Afectación al derecho tras las subidas salariales.

-Los incrementos retributivos a lo largo de los años afectaron al derecho de compatibilidad, toda vez que los mismos se decidieron reflejar más en el CE que en salario base para evitar consolidar la subida salarial, lo que a la postre elevó los CE por encima del 30% de la mayoría de las RB de los funcionarios, sobre todo de los puestos medios y bajos, impidiendo la compatibilidad.

 

3.- Medidas paliativas de la norma, del Consejo de Ministros y de Leyes de Función Pública.

Normas como el Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio. el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 en el ámbito de la Administración General del Estado y algunas Leyes de Función Pública autonómicas, permitiendo la compatibilidad previa renuncia al importe del CE que exceda del 30% de las RB, aunque sin reducir proporcionalmente la jornada.

 

4.- Modificación del EBEP

Una posterior modificación de la ley 53/84 por el EBEP prohibiendo la compatibilidad cuando el puesto retribuyera expresamente el factor de incompatibilidad, pero que demoraba su eficacia hasta la entrada en vigor de las distintas Leyes de Función Pública y que además, seguía manteniendo la limitación del CE al 30% de la RB.

 

5.- Creación, publicación y entrada en vigor de las distintas Leyes de Función Pública.

Se regula la prohibición de compatibilidad cuando los CE retribuyan el factor de incompatibilidad (aunque pocas han determinado los puestos que lo tienen asignado) y su concesión condicionada a la renuncia del excedente cuando el CE que supere el 30% de la RB 

 

6. Situación actual.

Y esta es la situación actual.

a).-Las administraciones niegan la compatibilidad si el puesto del funcionario tiene asignado en su CE el factor de incompatibilidad.

b). Cuando el puesto no retribuye el factor de incompatibilidad se concede automáticamente si su CE no supera el 30% de las RB.

c) Cuando el CE supera este porcentaje y la normativa autonómica permite la renuncia retributiva, se condiciona la compatibilidad a la renuncia del excedente.

Esta es la situación actual, con un protocolo propio de actuación totalmente acorde con su normativa propia, con la básica estatal (EBEP y Ley 53/84) y con la doctrina judicial (STS 3888/2019 SECCION 4 5/12/2019 REC 2454/2017 RES 1684/2019)

https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/01ef3989b60634db

Situación que era la actual hasta la fecha pero que ha dejado de serlo tras el cambio de doctrina.

 

Y es que aunque la normativa propia y la estatal sigan vigentes, el cambio de doctrina del Alto Tribunal tras la STS 1022/2024 de 10 de junio secc 4 hace que todas las resoluciones que se dicten de acuerdo a los protocolos actuales vulneren la doctrina vigente.

 

7.- Situación actual tras el cambio de doctrina.

En la presente entrada estudiamos la STS 1022/2024 de 10 de junio  secc 4, que abre la puerta a una compatibilidad no condicionada a la inmensa mayoría de los funcionarios.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6da65825f98ef8b0a0a8778d75e36f0d/20240613

Esta sentencia no suprime la prohibición cuando el CE retribuya el factor de incompatibilidad, que sigue siendo un factor excluyente.

Tampoco restringe la limitación del 30%. Pero lo que sí hace es dejar de considerar el CE como un concepto único, diferenciando entre los distintos conceptos que lo integran y determinando los que se deben y los que no se deben tener en consideración a la hora alcanzar ese 30%, lo que en la práctica viene a cambiarlo todo.

Y es que hasta la fecha para el cálculo del 30% se tenía en cuenta el importe global del CE, de tal forma que si éste superaba el 30% de las RB ya no podíamos hacer nada. Pero el Tribunal Supremo interpreta ahora el CE del art 16.4 de la Ley 53/1984 a la luz del art. 23.3.b) de la Ley 30/1984 concluyendo que solo puede considerarse CE, a estos efectos, las retribuciones que se encuentren vinculadas al concreto puesto de trabajo. Y como el CE también retribuye otros conceptos comunes al cuerpo y la categoría que nada tienen que ver con el concreto puesto de trabajo (también lo cobran el resto de funcionarios de la misma categoría de otros puestos de trabajo) pues ahora se concluye que estos conceptos comunes no vinculados al puesto deben quedar excluidos y por tanto, no pueden ser computados. De lo que resulta un CE mucho menor del 30% de las RB que habilita automáticamente una compatibilidad sin merma retributiva alguna, al no percibir un CE asignado al puesto que supere el 30% de su RB.

El avispado funcionario beneficiario de esta sentencia, un Guardia Civil y abogado, no solo fue visionario, sino que también tuvo un poco de suerte. Y es que el CE de su RPT ya venía desglosado con una parte relacionada con su puesto de trabajo y con otra común a su categoría. Y siguiendo el tenor literal del art 16.4 de la Ley 53/84 en su relación con el art. 23.3.b) de la Ley 30/1984 entendió que la cantidad de su CE que no debía superar el 30% de su RB no podía ser todo su CE sino únicamente la parte del mismo que retribuye las características propias de su puesto de trabajo, excluyendo las comunes a la categoría.

Y la Sala del TS acaba por darle la razón en un importantísimo cambio de doctrina.

En palabras textuales de la Sala (FD 5):

«Abordando ya el tema litigioso, conviene comenzar señalando que nadie discute que el 30% de las retribuciones básicas del recurrente solo se superan si se computa la cuantía total de su complemento específico; y no si se toma en consideración únicamente el componente singular del mismo. Y nadie cuestiona tampoco que el componente general del complemento específico no está cuantificado en razón de las características de cada puesto de trabajo, sino que, en principio, es uniforme dentro de cada nivel de la jerarquía de la Guardia Civil.

Partiendo de esta base, es claro en una perspectiva teleológica que la finalidad o razón de ser de la norma recogida en el art. 16.4 de la Ley 53/1984 es excluir de la compatibilidad a los funcionarios que ocupan puestos de trabajo que -por su dificultad, penosidad o peligrosidad- llevan ya aparejada una remuneración particularmente elevada, situada por el legislador en más del 30% de las retribuciones básicas. Y siempre en este orden de ideas, hay que entender que se trata de puestos de trabajo cuyo adecuado desempeño aconseja una dedicación exclusiva. Siendo esto así, la conclusión ha de ser que solo aquel componente del complemento retributivo que en realidad guarda relación con las características de cada puesto de trabajo puede razonablemente ser tenido en cuenta a la hora de calcular si se supera el 30% de las retribuciones básicas y, por tanto, si cabe la compatibilidad con una actividad privada. La solución opuesta pecaría de vacío formalismo y, sobre todo, podría resultar aleatoria: superar o no el citado techo del 30% dependería de qué conceptos retributivos -cualquiera que sea la finalidad de los mismos- se encuadran dentro del complemento específico. Dicho de otro modo, la rígida interpretación llevada a cabo por el acto administrativo recurrido y la sentencia impugnada solo sería convincente si estuviera rigurosamente prohibido que el complemento específico comprenda nada ajeno a las características de cada puesto de trabajo.

No es ocioso añadir una consideración sistemática, que conduce en la misma dirección: la Ley 53/1984 sobre incompatibilidades, donde se adopta la cuantía del complemento específico como vara de medir a la horade conceder o denegar la compatibilidad, es contemporánea de la Ley 30/1984 sobre reforma de la función pública, donde se define -entre otras cosas- cuál es la finalidad del complemento específico. Ello quiere decir que ambos textos legales fueron elaborados por el mismo legislador, en un mismo contexto de reforma administrativa. De aquí la conveniencia de leer el art. 16.4 de la Ley 53/1984, sobre el que gira todo este litigio, a la luz del art. 23.3.b) de la Ley 30/1984.»

 

En la sentencia recurrida se concedía la compatibilidad pero condicionada a la renuncia del CE que se excedía. El funcionario recurre en casación y el Tribunal Supremo, en un cambio de doctrina, reconoce la compatibilidad sin merma retributiva alguna aunque el CE total supere el 30% de las RB, si la parte del CE vinculado al concreto puesto de trabajo no lo supera.

 

Después de lo considerado, ya podemos concluir, a la luz del cambio de doctrina sobre  incompatibilidades:

1.- Que nuestro CE no puede retribuir el factor de incompatibilidad. Si lo retribuye es un criterio de exclusión frente al que no podremos hacer nada.

2.- Que sigue en vigor la restricción del CE, no debiendo superar el 30% de las RB. Pero para su consideración, ya no debe tenerse en cuenta el importe del CE total sino únicamente la parte del CE relacionada con el concreto puesto de trabajo, dejando fuera la parte común con la del resto de funcionarios de otros puestos de trabajo de la misma categoría.

3.- Y que solamente si la parte del CE vinculada al puesto supera el 30% de las RB, será cuando deba exigirse sobre el exceso la renuncia retributiva.

 

En resumen, que a efectos de compatibilidad, para calcular el importe del CE que no debe sobrepasar el 30% de la RB, ahora solo deberán tenerse en cuenta los conceptos propios del puesto de trabajo y no los comunes a la categoría, algo que entendemos favorecerá la compatibilidad en la mayoría de los casos.

 

PREGUNTAS FRECUENTES

¿Y si en mi administración no se desglosa el CE para diferenciar la parte que retribuye las características del concreto puesto de trabajo de la parte general?

Aunque alguna web lo juzga como un impedimento al reconocimiento no compartimos este criterio en absoluto. Y es que aunque una RPT no diferencie  la parte común de la particular del puesto dentro de los CE esta diferencia puede deducirse de una mera comparativa.

Para saber la parte de nuestro CE que retribuye las particularidades propias de nuestro puesto de trabajo (que es la que necesitamos para poder realizar el cálculo) basta con acudir, en nuestra RPT, a los puestos de nuestra categoría con los CE más bajos (horario y jornada normal, sin peligrosidad ni dedicación especial…). Si restamos el importe de nuestro CE del importe del CE más bajo de otros puestos de nuestra categoría obtenemos la parte de nuestro CE asignado a nuestro concreto puesto de trabajo.

Esa será la parte de nuestro CE que no deberá sobrepasar el 30% de nuestra RB.

Si nuestro CE fuera el mismo que el del puesto con el CE más bajo de la categoría, esto nos indicaría que nuestro CE no retribuye ninguna característica de nuestro puesto de trabajo, siendo el CE computable cero, y por tanto, también menor del 30%.

En el caso de que todos los puestos de la categoría tuvieran asignado alguna retribución del puesto, que se dedujera de otra parte, esta retribución también debería tenerse en cuenta para el cálculo del 30%.

 

¿Y si mi administración no aplicara este cambio de doctrina?

Como hemos explicado anteriormente los departamentos de compatibilidad resuelven conforme a su protocolo. Un protocolo fijados conforme a la norma estatal (ley 53/84, Ley 30/84 y EBEP) y en su caso autonómica, (Ley de Función Pública y Acuerdos y convenios), e interpretada según la doctrina vigente (STS 3888/2019 SECCION 4 5/12/2019 REC 2454/2017 RES 1684/2019) https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/01ef3989b60634db

Por tanto, es previsible que el cambio de doctrina tras la STS 1022/2024 de 10 de junio  secc 4, https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6da65825f98ef8b0a0a8778d75e36f0d/20240613 no afecte a los reconocimientos hasta que los cambios de protocolo no se produzcan, por lo que, en principio, podría no ser aplicada.

Pero lo que queda claro es que el reconocimiento de compatibilidad debe solicitarse al amparo de este reciente cambio de doctrina para que nuestra administración no compute nuestro CE entero a la hora de hacer la comparativa (con el 30% de nuestra RB). Y en caso de desestimación o de estimación vinculada a la renuncia retributiva queda abierta la vía de recurso, o la judicial en su caso, que deberá aplicar a nuestro favor la nueva doctrina.

 

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Saludos.

Daniel