En esta entrada revisamos la exigencia del cese previo en nuestro puesto como requisito para el reingreso al servicio activo en nuestra plaza anterior, en una interpretación restrictiva del art 15.3 del RD 365/1995.

 

 

En nuestra primera entrada sobre reingreso al servicio activo https://tusderechoslaborales.es/concurso-de-traslados-o-reingreso-provisional/#more-2057 hablábamos del concurso de traslados y el reingreso provisional como figuras jurídicas para el reingreso al servicio activo del funcionario en excedencia sin reserva de puesto.

Cuando el excedente se encuentra en servicio activo en otro puesto de otra administración, no es controvertida la posibilidad del reingreso mediante la figura del concurso de traslados. En estos casos, el excedente participa en el concurso como otro funcionario más, es decir, como el resto de funcionarios que se encuentran en servicio activo, con la particularidad de que, en este caso, en vez de producirse un proceso de movilidad, supone el reingreso al servicio activo en la administración de origen.

Pero, como veíamos en la anterior entrada, el funcionario también puede reingresar por adscripción provisional, fuera de concurso, solicitando reingreso provisional. Esta figura excepcional permite un reingreso urgente, aunque provisional, sin necesidad de esperar la convocatoria de un concurso de traslados, pero también se convierte en la única forma de reingresar, en aquellas administraciones que no convocan, o que convocan pocos, concursos de traslados, como ocurre en la administración local.

Pues bien, aunque como también se decía en la entrada, el reingreso provisional no es un derecho automático, sino condicionado a las necesidades de servicio, nos seguimos encontrando, sin embargo, con alguna administración, que cuando el reingreso se solicita desde el servicio activo en otro puesto de otra administración, viene exigiendo como requisito para el reingreso el cese previo en su puesto.

El argumento de esta postura es doble:

 

1). Por un lado, por una interpretación restrictiva del art 15.3 del RD 365/1995.

En este caso la administración interpreta la obligación que tiene el excedente por prestación de servicios en el sector público de solicitar el reingreso dentro del plazo del mes siguiente al del cese, como una prohibición tácita de poder solicitar el reingreso con anterioridad.

Pues bien, este argumento no puede sostenerse, ya que no solo atribuye a un Decreto que regula la normativa de excedencias, competencias en materia de reingresos e incompatibilidades, sino que además, las regularía contraviniéndolas, ya que los arts 62 y 63 del RD 364/1995 y 29 bis de la Ley 30/84, que sí regulan el procedimiento de reingreso, solo lo condicionan a las necesidades del servicio y solo exigen del solicitante encontrarse en excedencia sin reserva de puesto en dicha plaza, con independencia, por tanto, de su concreta situación en otras plazas de la misma o de distinta administración.

Ésta además, es la doctrina, por entre otras, las siguientes sentencias que pasamos a reproducir:

“Por su parte el Rd 365/1995 (…) en su relación con el art 62 del RD 364/1995 (…) se refiere a la obligación del funcionario de solicitar el reingreso si cesa en el puesto de trabajo que ha motivado la concesión de esta excedencia, pero ello no significa que no pueda obtener el reingreso de forma voluntaria antes de producirse el cese. Consecuentemente la administración demandada no debió exigir la aportación del documento acreditativo del cese de la relación de servicios del funcionario solicitante del reingreso con el SAS, ya que podía instarlo, aunque no hubiera formalmente cesado en el puesto de trabajo desempeñado en el sector público, sin perjuicio de que, como señala la sentencia apelada, viniera obligado a cesar en el mismo una vez que le fuera atendida la petición de reingreso deducida” (STSJ AND 9068/2002 res 489/2002 de 17 de junio (rec 130/2001)).

“Ahora bien, la literalidad de dicho precepto (art 15.3 RD 365/1995) no impide que se pueda interesar el reingreso antes de ser cesado definitivamente. Primero, porque no existe norma que lo impida, pues el art 15 trata de clarificar el destino de aquellos funcionarios que una vez cesados no solicitan el reingreso, pero ninguna previsión se efectúa sobre aquéllos funcionarios que interesan el reingreso antes del cese. En segundo lugar porque lo contrario llevaría al administrado a renunciar a su puesto a pesar de que no se hubiera concedido el efectivo ingreso, y en tercer lugar, lo relevante es que la obligación de cesar por el apelado debe producirse una vez atendida la petición de reingreso y en cualquier caso, antes de la toma de posesión. En suma, cuando este precepto se refiere a que los funcionarios en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público pueden permanecer en la misma en tanto se mantiene dicha relación de servicios que dio origen a la excedencia y que una vez producido el cese deben solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo de un mes no quiere decir que se impida o prohíba la posibilidad de que se produzca el reingreso al servicio activo, aún antes de producirse el cese efectivo en la relación de servicios que motivó la situación de excedencia, pues ello sería contrario a evidentes principios de eficacia y racionalidad, por lo que cabe admitir la posibilidad de que antes de tener lugar el cese en el puesto se solicite por el funcionario el reingreso como ya se resolvió por esta Sala en sentencia nº 1093/1999 de 9 de diciembre de1999”. (STSJ Castilla la Mancha 3297/2016 sección 2 de 14/11/2016 res 10321/2016 (rec 6/2015)

“El juzgador de instancia entiende que hasta que no cese en el INSALUD, no puede optar al puesto de trabajo cuyo reingreso se solicita, y esta Sala entiende que dicha interpretación es errónea ya que si el derecho de opción se puede ejercitar en uno de ambos puestos, no se puede regular el ejercicio del derecho de reingreso en una dirección, por lo que el actor puede optar por el reingreso en el Giner de los Rios, en cuyo momento pasa a excedencia en el puesto” (STSJ CLM Sala Social de 27 de marzo 2000 rec 318/1999).

 

2).- Por otro lado, al concluirse que el reingreso de un funcionario en servicio activo en otro puesto incompatible, vulneraría la normativa de incompatibilidades.

Este argumento tampoco puede prosperar, porque cuando se cumplen los requisitos para el reingreso, a saber, encontrarse en excedencia sin reserva de puesto y la existencia de necesidades del servicio para la cobertura de vacantes, la prohibición de ocupar dos puestos incompatibles no puede restringir el ejercicio de un derecho reconocido, desplazándose la obligación impuesta por la normativa de incompatibilidades a la administración en la que viene prestando servicios el funcionario, que viene obligada a tramitar su cese y a dejarlo en excedencia (art 15 del RD 365/1995 y Ley 53/84).

“sin perjuicio de que, como señala la sentencia apelada, viniera obligado a cesar en el mismo una vez que le fuera atendida la petición de reingreso deducida” (STSJ AND 9068/2002 res 489/2002 de 17 de junio (rec 130/2001) FD TERCERO).

“lo relevante es que la obligación de cesar por el apelado debe producirse una vez atendida la petición de reingreso” (STSJ Castilla la Mancha 3297/2016 sección 2 de 14/11/2016 res 10321/2016 (rec 6/2015).

«el actor puede optar por el reingreso en el Giner de los Rios, en cuyo momento pasa a excedencia en el puesto”. (STSJ CLM Sala Social de 27 de marzo 2000 rec 318/1999).

 

Por tanto, esta interpretación restrictiva del art 15.3 del RD 365/1995 o la que entiende vulnerada la normativa de incompatibilidades, no solo atribuye al RD 365/1995 competencias en materia de reingresos e incompatibilidades de las que carece, sino que además, vulnera las normas que las regulan (art 62 y 63 del RD 365/1995, el art 29 bis de la Ley 30/84 y el art 15 RD 365/1995) y la doctrina que las interpreta (STSJ Castilla la Mancha 3297/2016 sección 2 de 14/11/2016 res 10321/2016 (rec 6/2015), reflejo de la de la misma sala EDJ49781/1999 en sentencia 1093/1999de 9/12/1999; STSJ AND 9068/2002 res 489/2002 de 17 de junio (rec 130/2001; STSJ CLM Sala Social de 27 de marzo 2000 rec 318/1999), incurriendo en vulneración de normativa y de la jurisprudencia.

En resumen, el funcionario en excedencia por prestación de servicios en el sector público en una administración A y en servicio activo en una administración B puede reingresar al servicio activo en su administración de origen a través del concurso de traslados, pero también solicitando, en cualquier momento, reingreso provisional, reingreso, éste ultimo, que no vulnera la normativa de incompatibilidades, que solo queda condicionado a las necesidades del servicio y que solo exige del funcionario que se encuentre en cualquier excedencia sin reserva de puesto en esa concreta administración, y por tanto, con independencia de la relación que pueda tener con otra administración y de su situación administrativa en la misma.

Constatado el derecho al reingreso, si existen vacantes de necesaria cobertura, la administración A deberá concederlo. Una vez reingresado el funcionario, la administración B cesará de inmediato a su funcionario, al incurrir en causa de incompatibilidad, dejándole en excedencia, por exigencia del art 15 del RD 365/1995.

Pero de no hacerlo, y de aplicarle indebidamente esta interpretación errónea al funcionario, bien la administración de origen, denegándole el reingreso, bien la de destino, no concediendo el cese y la excedencia tras su reingreso, no solo se incurriría en vulneración de la normativa (art 62 y 63 del RD 365/1995, el art 29 bis de la Ley 30/84 y el art 15 RD 365/1995) y de la jurisprudencia expuesta (STSJ Castilla la Mancha 3297/2016 sección 2 de 14/11/2016 res 10321/2016 (rec 6/2015), reflejo de la de la misma sala EDJ49781/1999 en sentencia 1093/1999de 9/12/1999; STSJ AND 9068/2002 res 489/2002 de 17 de junio (rec 130/2001; STSJ CLM Sala Social de 27 de marzo 2000 rec 318/1999), sino que también se afectaría el derecho fundamental del art 23 CE del funcionario, incurriendo en vicio de nulidad radical, por vulneración de derechos fundamentales.

“el derecho a acceder a los cargos públicos comprende también el derecho de permanencia en los mismos, porque de otro modo el derecho fundamental quedaría vacío de contenido» (STC 5/1983; STC 75/983; STC 80/1994).

 

Como excepción a la doctrina mayoritaria, comentar la existencia de una sentencia asilada, firme por inatacada, que defiende la interpretación restrictiva del art 15.3 del RD 365/1995, aunque más que dividir la doctrina, parece haberse dictado desconociéndola, al no haberse motivado argumento alguno para inaplicarla.

Ya como conclusión, una vez estudiada la normativa y jurisprudencia de aplicación, comentar la sorprendente política actual de la AGE sobre el reingreso provisional, respecto al personal laboral, por haber suprimido esta figura jurídica del convenio, sobre la que ya dimos nuestra opinión en la entrada https://tusderechoslaborales.es/son-nulos-los-arts-95-y-96-del-iv-convenio-unico-del-personal-laboral-de-la-age/#more-2962., y respecto al personal funcionario, al que se le prohíbe, como se nos comenta, el reingreso hasta pasados dos años del reconocimiento de la excedencia, por aplicación del mismo plazo que exige la norma para los concursos de traslados, y sobre la que, Dios mediante, daremos nuestra opinión en una próxima entrada sobre “Reingreso provisional. Parte III. La prohibición de reingresar en 2 años”.

Cuando la denegación consiste en la libre potestad discrecional de la administración, amparada de forma parcial por la doctrina que confirma el carácter excepcional del reingreso provisional frente al concurso, sus limitaciones, que serán omitidas por la AGE en su escrito de denegación, las hemos comentado en la parte final de nuestra entrada

https://tusderechoslaborales.es/denegacion-de-una-solicitud-por-necesidades-del-servicio/

Saludos.

Daniel