Reingreso Provisional Parte III. La prohibición de reingresar en dos años

En esta entrada estudiamos la prohibición de reingresar en dos años que actualmente exige la AGE a todos los funcionarios en excedencia que solicitan reingreso provisional.

 

 

En una primera entrada https://tusderechoslaborales.es/concurso-de-traslados-o-reingreso-provisional/ se hablaba del concurso de traslados y el reingreso provisional como las figuras jurídicas de provisión de puestos para el reingreso del funcionario al servicio activo, así como las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas en función de nuestra concreta  situación personal.

Posteriormente, redactamos una segunda entrada https://tusderechoslaborales.es/reingreso-provisional-parte-ii-la-exigencia-del-cese-previo/ en la que se concluía la improcedencia de exigir el cese previo como requisito para poder reingresar en la primera administración, y donde nos comprometimos a redactar una tercera entrada sobre la prohibición de reingresar en dos años que actualmente impone la AGE a sus funcionarios.

Como lo prometido es deuda, intentaremos dar respuesta a esta cuestión con la presente entrada.

Comenzamos.

 

Partimos del supuesto de un funcionario en excedencia por prestación de servicios en el sector público en la AGE por encontrarse en servicio activo en otro puesto de otra administración, que quiere reingresar en la AGE mediante la figura del reingreso provisional.

Recalcamos que el funcionario no solicita el reingreso desde una excedencia voluntaria por interés particular o por agrupación familiar, que exige un plazo mínimo de permanencia, sino desde la excedencia por prestación de servicios en el sector público, que no tiene plazo alguno de permanencia (art 15 RD 365/1995) Y el reingreso no se pretende por concurso de traslados (sobre cuyo derecho no existe controversia) sino fuera del mismo, solicitando reingreso provisional, Y partimos igualmente de que concurren todos los requisitos exigidos para el mismo, a saber, que el funcionario se encuentra en una excedencia sin reserva de puesto, y que  existen vacantes de necesaria cobertura, que en resumen, es lo que la jurisprudencia entiende por el concepto jurídico “necesidades del servicio” (art 62 y 63 del RD 364/1995 y art 29 bis de la Ley 30/84).

Pues bien, actualmente, la AGE deniega toda solicitud de reingreso provisional si el funcionario no acredita un mínimo de 2 años en esta excedencia, aunque esta excedencia no tenga reserva de puesto ni plazo mínimo de permanencia, y aunque existan vacantes de necesaria cobertura. O lo que es lo mismo, exige una antigüedad de dos años en esta excedencia como requisito para poder reingresar, aunque se cumplan todos los requisitos para el reingreso. Y cuando se solicita información al respecto antes de solicitar el reingreso, se niega el derecho, lo que hace que muchos funcionarios ni siquiera lleguen a presentar la solicitud.

La pregunta es evidente: Si el funcionario cumple todos y cada uno de los requisitos para el reingreso, ¿Cómo es posible que la AGE decida su denegación?

Como explicamos a continuación, la AGE alega un uso en fraude de este derecho y un agravio comparativo respecto al resto de funcionarios, que no pueden acceder a otro puesto mediante el proceso de movilidad por concurso hasta que se cumplan dos años desde que han obtenido destino definitivo (art 41.2 del RD 364/1995).

Aunque la AGE reconoce al excedente el cumplimiento de los requisitos para el reingreso de los arts 62 y 63 del RD 364/1995 y art 29.bis de la Ley 30/84, solo se permite el reingreso por concurso de traslados, aunque se participe durante los dos primeros años de la excedencia. Pero si el excedente solicitara, dentro de este periodo y fuera de concurso, el reingreso provisional, y la excedencia se hubiera concedido en una toma de posesión formal de la plaza, rechazando el puesto adjudicado (toma de posesión formal del art 10 de la Ley 53/84 y concesión de la excedencia del art 15 del RD 365/1995) lo que la AGE viene a interpretar es que el funcionario no hace otra cosa sino cambiar un puesto por otro eludiendo el plazo de dos años que fija la norma para los concursos de traslados. Al eludir dicho plazo, se alega por un lado que se vulneraría el ordenamiento jurídico (art 41.2 del RD 364/1995), y por el otro, que se produciría un agravio comparativo con el resto de funcionarios en activo, que solo pueden cambiar de puesto cada dos años por concurso de traslados.

En resumen, la AGE viene a alegar que si un funcionario en excedencia por prestación de servicios en el sector público, por haber excedido en su día en la toma de posesión, rechazando el puesto adjudicado, solicita el reingreso durante los dos primeros años de la excedencia, utiliza  EN FRAUDE DE LEY su derecho de opción (art 10 de la Ley 53/84) y de excedencia (art 15 RD 365/1995) en la toma de posesión, y posteriormente su derecho al reingreso (arts 62 y 63 del RD 364/1995 y art 29 bis de la Ley 30/84) para cambiar el puesto adjudicado por otro mejor, eludiendo el plazo de dos años del art 41.2 del RD 364/1995 que debió haber esperado para poder concursar, de no haber quedado en excedencia. Y el AGRAVIO COMPARATIVO se produciría respecto al resto de aprobados que pasaron a servicio activo, que no pueden cambiar de puesto durante los primeros dos años, al ser este el plazo exigido al personal en activo para poder concursar (art 41.2 RD 364/1995).

Pasamos pues a considerar detalladamente lo ajustado a derecho de esta particular interpretación.

 

Argumentación juridica de la AGE para prohibir el reingreso los dos primeros años. Inapliación de los arts 62 y 63 del RD 364/1995.

 

1.- Agravio comparativo con respecto al resto de funcionarios en activo, que no pueden cambiar de puesto durante los primeros dos años (Art 41.2 del RD 364/1995)

Este argumento no puede sostenerse y va contra el principio de actos propios de la propia administración.

No puede sostenerse porque el agravio comparativo no puede darse entre funcionarios en distinta situación, a los que se le aplica una normativa diferente, cuando además dicha normativa regula el derecho de forma diferente. Efectivamente el funcionario en activo solo puede cambiar de puesto mediante su participación en un concurso de traslados, para lo que debe esperar dos años desde que obtuvo destino definitivo para poder concursar, ex art 41.2 del RD 364/1995. El excedente, sin embargo, no se encuentra en servicio activo sino en excedencia, y puede reingresar al servicio activo en cualquier momento participando en un concurso de traslados o solicitando reingreso provisional (art 62 y 63 RD 364/1995 y art. 29 bis Ley 30/84), sin tener que cumplir el lapso de permanencia que exige el art 41.2 del RD 364/1995. Podrá reingresar en cualquier momento por reingreso provisional, porque la prohibición del art 41.2 del RD 364/1995 solo rige para los concursos de traslados, no para el reingreso provisional. Y podrá reingresar por concurso de traslados dentro de los dos primeros años de excedencia, porque el art 41.2 del RD 364/1995 solo aplica la prohibición al personal en activo, no al personal en excedencia, cuya participación no supone una cambio de puesto desde su misma situación administrativa, sino el reingreso al servicio activo y la finalización de su excedencia.

Y va contra el principio de actos propios porque el agravio comparativo solo se alega para el reingreso provisional, permitiéndose el reingreso del excedente por concurso de traslados durante los primeros dos años de la excedencia, cuando resulta evidente que con el concurso de traslados se obtiene igualmente otro puesto antes de los dos años que debe esperar el funcionario en activo para poder concursar.

 

2.- Fraude de ley en el uso del derecho de opción/excedencia y del derecho al reingreso para eludir el plazo de 2 años de los concursos de traslados.

Este argumento tampoco puede prosperar, por tres motivos diferentes:

 

a).- Porque el fraude de ley no se presupone sino que debe acreditarse por el que lo invoca (STS 14-05-2008, Rec. 884/2007)

 La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec. 137/94-; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04-), pues su existencia -como la del abuso de derecho sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS 25/05/00 -rcud 2947/99)

Y si bien es cierto que esta doctrina se ha matizado hasta admitir indicios evidentes, no es menos cierta la falta de indicios evidentes en casi toda solicitud, excepto aquéllas solicitudes de reingreso inmediatas a la concesión de la excedencia en la que no se alegue justa causa debidamente justificada (inadaptación al nuevo puesto, nueva circunstancia sobrevenida…).

En resumen, aunque el cambio de puesto constituyera fraude de ley, lo que analizaremos después, esto solo alcanzaría para denegar las solicitudes que acreditaran claros indicios del mismo, por lo que la denegación sistemática por fraude de ley incumple flagrantemente el derecho al reingreso del funcionario, al que se le presupone un uso en fraude cuando ni siquiera han podido probarse meros indicios del mismo.

 

b) Porque no puede considerarse como indicio de fraude solicitar un reingreso durante los primeros dos años de la excedencia.

La administración tampoco puede considerar como indicio del fraude que el reingreso se solicite durante los primeros dos años de la excedencia, pues la prohibición de concursar durante dos años del art 41.2 del RD 364/1995 no viene referida al reingreso provisional sino al concurso de traslados, y respecto a ésta última figura, únicamente cuando se concursa desde el servicio activo.

Por tanto, el tiempo que lleva el funcionario en excedencia al momento de solicitar un reingreso provisional no puede ser considerado indicio de fraude.

Pero lo cierto es que, como exponemos a continuación, y para resolver definitivamente la controversia, ninguna solicitud de reingreso provisional incurre en fraude de ley por vulneración del art 41.2 del RD 364/1995, aunque constara acreditado que el funcionario utilizara su derecho de excedencia y reingreso para cambiar un puesto por otro, para eludir el plazo de 2 años de los concursos de traslados.

 

c).- El uso de la excedencia y el reingreso para cambiar un puesto por otro no incurre en fraude de ley por vulneración del art 41.2 del RD 364/1995.

El fraude de ley solo concurre cuando al amparo de una norma se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

 Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir (Artículo 6.4 del Código Civil).

Definido el fraude de ley, ya podemos concluir que aunque el fin pretendido fuera cambiar un puesto no deseado por otro mejor, sin tener que esperar a un concurso de traslados, utilizando para ello el derecho de opción y de excedencia en la toma de posesión, y posteriormente el derecho al reingreso, en realidad, este acto no perseguiría un resultado prohibido por la norma (el art 41.2 del RD 364/1995) porque la obtención del nuevo puesto no se realizaría mediante un concurso de traslados, en el que no se participa, y que es lo que prohíbe la norma, sino mediante las figuras de excedencia y el reingreso, cuya normativa no solo no se vulnera sino que habilita la obtención del nuevo puesto (arts. 62 y 63 del RD 364/1995 y art 29 bis de la Ley 30/84).

Hay que recordar que el art 41.2 del RD 364/1995 no prohíbe obtener un nuevo puesto ni cambiar un puesto por otro, sino únicamente participar en un concurso de traslados desde el servicio activo. Y el excedente ni se encuentra en servicio activo cuando solicita el reingreso ni participa en un concurso de traslados. Es más, se le permite reingresar por concurso de traslados durante los primeros dos años de su excedencia, sin que se alegue fraude de ley del art 41.2, como decimos, por concursar desde la excedencia y no desde el servicio activo.

 Por tanto, si no puede alegarse fraude de ley para eludir el plazo del art 41.2 del RD 364/1995 cuando se reingresa por concurso de traslados, mal puede alegarse dicho fraude con la solicitud de reingreso provisional, cuando ni siquiera aparece regulada esta figura en el artículo que se alega vulnerar.

Para verlo por analogía, aplicamos el mismo argumento al derecho de excedencia en una toma de posesión. Con este argumento habría que denegar toda solicitud de excedencia voluntaria por interés particular para pasar o seguir en un puesto de interino, cuando no se tiene derecho a la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público. En este caso, la AGE concede la excedencia voluntaria por interés particular sin considerar que se usa en fraude de ley para conseguir los efectos de otra a la que no se tiene derecho. Sencillamente, se utiliza otra figura a la que se tiene derecho, con la que se consigue igualmente la permanencia (o el pase) al puesto de interino, sin incurrir en fraude de ley por incumplimiento del art 15 del RD 365/1995, que regula una excedencia diferente, ni en vulneración del art 16 del RD 365/1995 y art 89.1.2 del EBEP, por cuanto la excedencia voluntaria por interés particular es compatible con el desempeño de otro puesto público.

 

En resumen, y para concluir, aunque la permanencia en el puesto de los funcionarios puede aumentar la eficacia de la administración en la prestación del servicio, dicha eficacia no puede imponerse por encima de la ley y de los derechos de los funcionarios. La AGE viene obligada a atender toda petición de reingreso que se ajuste a los arts 62 y 63 del RD 364/1995 y 29 bis de la ley 30/84, dado el sometimiento pleno de la administración a la ley y al ordenamiento jurídico (art 9.1 CE y 103.1 CE).

Cualquier denegación indebida vulnera los citados artículos, lo que no solo incurre en infracción de la normativa mencionada sino en el supuesto de nulidad del art 47.1.a) de la Ley 39/2015 por infracción del art 23 CE, por cuanto el “derecho de acceso a funciones y cargos públicos también abarca el derecho de permanencia (excedencia y reingreso) en los mismos” (por entre todas las STC 5/1983; STC 75/1983; STC 80/1994).

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Saludos.

Daniel

 

22 Comments

  1. Queria plantear esta cuestión,actualmente hay un concurso que permite cómo excepción participar a quienes promocionaron a grupo C1 el año pasado y tienen más de dos años en el -mismo puesto c2- que reconvirtieron.

    Estuve hasta el año pasado más de seis años en adscripción provisional en el mismo puesto c2 hasta que me fue éste adjudicado por concurso.

    Me pregunto si podría participar aunque no lleve los dos años en puesto definitivo sin ser misma secretaria o sino alegar que es un agravio comparativo con los C1 reconvertidos por ser mismo puesto.

    También habiendo superado promoción interna a C1 este año sin ser nombrados aún se nos plantea la cuestion que si es antes el nombramiento que la resolucion del concurso puedan luego obligarnos a tomar posesion a un puesto de inferior categoria hasta que pasen dos años para concursar al superior.

    Gracias por su atención,un cordial saludo.

    1. Hola Luz.
      Respecto a tu primera consulta no vemos equiparable tu situación con la del personal reconvertido, al que se le puede aplicar, a efectos de concurso, la antigüedad en el puesto anterior, por lo que no entendemos que concurra agravio comparativo alguno.
      Respecto a la segunda cuestión, cuando todos los puestos son de la misma administración, de ser posible, es la propia administración la que evita el problema resolviendo antes el concurso que la promoción.
      De no ser posible hacerlo o de no hacerse, la irrenunciabilidad del puesto adjudicado por concurso tiene la excepción del art 49.1 del RD 364/1995 cuando se consigue otra plaza en propiedad.
      Saludos

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