En esta entrada comentamos los argumentos más utilizados para denegar indebidamente la toma de posesión formal, entendida como la denegación de la excedencia en el mismo acto de toma de posesión con el único propósito de forzar al funcionario a pasar a servicio activo en la nueva administración.

 

 

En nuestra primera entrada https://tusderechoslaborales.es/toma-de-posesion-parte-i-la-toma-de-posesion-meramente-formal-de-una-plaza/ explicamos la figura jurídica de la toma de posesión meramente formal, con la que el funcionario da cumplimiento al requisito del art 62 del EBEP sin menoscabo del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, cuando se opta, dentro del plazo de toma de posesión, por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.

En dicha entrada, aunque explicamos que el derecho de toma formal está vinculado al derecho de excedencia, comentamos que algunas administraciones lo vienen denegando aunque se acredite el derecho de excedencia, en una afán, totalmente ilegal, incluso coactivo, de asegurar a toda costa la permanencia del funcionario en su administración, colocando el beneficio propio por encima de los derechos de los demás, incluso por encima del cumplimiento de la ley y del derecho a los que se encuentra sometida, y en este caso, vulnerando un derecho fundamental.

En la presente entrada, como ya adelantamos en la anterior, trataremos los argumentos, cada vez más sofisticados, utilizados en vía administrativa e incluso en sede judicial, para intentar justificar la denegación de la excedencia y de la toma formal, así como los argumentos de contrario que deberemos utilizar frente a los mismos, también tanto en vía administrativa como en la vía judicial.

Como también avanzábamos en la primera entrada, dejaremos para una tercera entrada las actuaciones más graves que todavía sigue utilizando alguna administración, y que van más allá del engaño y la coacción, acciones de auténtico acoso y amenaza, o incluso su materialización, así como la forma correcta de responder ante las mismas para conseguir la excedencia sin tener que pasar a servicio activo en la nueva administración.

 

Comenzamos con los argumentos indebidos más utilizados para denegar una toma formal:

1.- Se nos impide la toma formal denegando la solicitud de excedencia.

2.- Se nos obliga a tomar posesión material del puesto al amparo del art 62 del EBEP (Se aplaza la concesión de la excedencia/ Se exige la toma de posesión material del puesto adjudicado).

3.- Se utiliza la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad para exigir el cese previo en el puesto que se viene desempeñando.

4.- Engaño o coacción en el ejercicio del derecho de opción aprovechando la declaración de no estar incurso en incompatibilidad.

5.- Se exige el pase a servicio activo para realizar el periodo de prácticas o el periodo de prueba.

6.- Cuando la convocatoria posibilita la celebración con el aspirante aprobado de un contrato de relevo (para el personal laboral).

7.- Cuando la administración solo vincula el derecho a la toma formal con la excedencia por prestación de servicios en el sector público.

 

Comenzamos:

 

1.- Se nos impide la toma formal denegando la solicitud de excedencia.

Como ya adelantamos en la anterior entrada “Toma de posesión parte I. La toma de posesión meramente formal” https://tusderechoslaborales.es/toma-de-posesion-parte-i-la-toma-de-posesion-meramente-formal-de-una-plaza/el derecho a una toma formal está vinculado al derecho de excedencia, de tal modo que la toma de posesión meramente formal solo podrá concederse y realizarse cuando se pueda exceder de la nueva plaza. Por tanto, podrá denegarse una toma formal negando el derecho a la excedencia que se haya solicitado.

De este modo,  la denegación de la toma formal será ajustada a derecho en tanto en cuanto la denegación de la excedencia haya sido correcta, esto es, cuando verdaderamente no se tenga derecho de excedencia, pero será indebida cuando se niegue una excedencia a la que se tiene derecho.

La denegación indebida del derecho de excedencia por prestación de servicios en el sector público suele hacerse:

a).- Sin mayor motivación (Deberá alegarse falta de motivación e infracción del art 15 del RD 365/1995).

b).- Por no reconocerse la vigencia de la misma, al no venir regulada en el EBEP sino en el RD 365/1995. Frente a esto los impecables argumentos de la STSJ AND (sede Sevilla) 1126/2020 y STSJ AND (sede Sevilla) sección 1 en R. Apelación 759/2021 de 7 de septiembre de 2022, contra el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba.

c).- Por ser la plaza actual del mismo cuerpo o escala que la que va a tomar posesión, por una interpretación literal del término “otro cuerpo o escala” del art 15 del RD 365/1995). Frente a esto el argumento del FD 3 de la STS GAL 5856/2012 de 4 de julio, en el que se aclara que el funcionario que aprueba otra plaza de la misma categoría que la que tiene en propiedad, pero de otra administración, se integra en un cuerpo diferente porque cada administración tiene un cuerpo propio independiente del de otra administración

“Además hay que precisar que la pertenencia a una Escala de la policía local no supone la pertenencia a una Escala interadministrativa sino que como consecuencia de la autonomía local, cada Ayuntamiento cuenta con sus propios funcionarios de la policía local, disponiendo de autonomía para convocar el procedimiento de ingreso, y tras el nombramiento se pasa a formar parte de la escala correspondiente de esa concreta Administración local”. (STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio).

d).- Cuando no se reconocen los procesos de movilidad a cuerpos de policía local como sistemas de acceso, cuando así lo dispone la Ley de Coordinación de Policías Locales de la respectiva CCAA, que generan una segunda plaza en propiedad, y el correspondiente derecho de excedencia, y de toma formal.  (STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio).

e).- Por el resto de argumentos que enumeramos en apartados posteriores o en cada una de las entradas que tratan cada respectiva excedencia.

 

Por tanto, cuando se nos impida el ejercicio de la toma formal denegando indebidamente una solicitud de excedencia a la que tenemos derecho, nuestra respuesta consistirá en impugnar la denegación indebida de dicha solicitud impugnando debidamente los concretos argumentos alegados.

 

2.- Se nos obliga a tomar posesión material del puesto al amparo del art 62 del EBEP.

Este argumento puede ser usado con engaño o por mera ignorancia.

Como hemos visto tanto en el anterior punto como en nuestra anterior entrada, el derecho a realizar una toma de posesión meramente formal de una plaza está vinculado al derecho de excedencia. De tal manera que si se cumplen los requisitos de alguna excedencia, debe facilitarse la toma formal. Pues bien, contraviniendo la premisa anterior, en este caso, la resolución administrativa deniega el derecho de toma formal con independencia del derecho de excedencia, que se juzga intrascendente. Así, el solicitante puede tener derecho a una, dos o más excedencias, pero se le deniega el derecho de toma formal igualmente.

Cómo es esto posible?

 

El argumento utilizado es el siguiente:

El art 62 del EBEP establece como uno de los requisitos para poder adquirir la condición de funcionario, y por tanto, en el caso que nos ocupa, para poder consolidar la nueva plaza aprobada, “la toma de posesión en plazo”. En base a este artículo, la administración construye un par de argumentos, a nuestro juicio, totalmente equivocados:

 

2.a) Se aplaza la concesión de la excedencia.

Con este argumento no se niega el derecho de excedencia, sino que aplaza la concesión de la misma, al amparo del plazo ordinario de resolver, impidiendo la toma formal al no concederla en el mismo acto posesorio. Esta es la política actual de la AGE desde 2023 respecto a la excedencia voluntaria por interés particular y respecto a la excedencia voluntaria por agrupación familiar.

Los argumentos de contrario frente a esta postura los analizaremos después.

 

2.b) Se exige la toma de posesión material del puesto adjudicado.

En este caso se juzga intrascendente el derecho de excedencia, pues el requisito de toma de posesión del art 62 del EBEP se entiende en todo su conjunto, bien incluyendo también la toma de posesión material del puesto adjudicado, bien confundiendo la toma de posesión de una plaza con toma de posesión material del puesto adjudicado, algo que resulta totalmente incompatible con el derecho de toma formal.

Este argumento decae cuando se pone en relación el art 62 del EBEP con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 y sobre todo, con la jurisprudencia (Por entre otras STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio y STS 26 de abril de 2007) que reconocen la figura de la toma formal precisamente para conjugar ambos derechos.

El error jurídico en el que se incurre con esta interpretación, en unos casos de forma deliberada y en otros no, es entender el acto de toma de posesión como un solo acto indivisible y también confundir la toma de posesión de una plaza, compuesta por una serie de actos y no por uno solo, con la toma de posesión material del puesto adjudicado, que solo es el último acto de la toma de posesión de la plaza, y que en los casos de una toma formal es sustituido por la presentación de la correspondiente solicitud de excedencia con la que se da por realizada la toma de posesión del art 62 del EBEP sin menoscabo del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, cuando se opta por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.

La denegación de la toma formal en base al art 62 del EBEP incurre en el supuesto de nulidad radical del art 47.1.a) de la ley 39/2015 por vulneración del art 23 CE en su relación con el art 10 de la Ley 53/84, con infracción de la jurisprudencia mencionada (Por entre otras las STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio y STS 26 de abril de 2007).

 

3.- Se utiliza la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad para exigir el cese previo en el puesto que se viene desempeñando.

 Este es el argumento más utilizado.

Todo funcionario reconoce como uno de los requisitos de toda toma de posesión la declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad, tanto pública como privada.

Esta exigencia no solo nace de la Ley 53/84 sino del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril que la exige en el mismo acto de toma de posesión.

1. En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984, indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.

Pues bien, con esta exigencia alguna administración intenta convencer al funcionario de la necesidad de cesar en el puesto actual con carácter previo a la toma de posesión, ya que de otro modo, se dice, no sería posible, sin faltar a la verdad, manifestar que no se viene desempeñando otro puesto incompatible, tal y como exige el art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril, con lo que se incurriría tanto en falsedad documental como en incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidad, lo que podría incluso hacer incurrir al funcionario en responsabilidad disciplinaria.

Esta argumentación no parece obedecer a ningún error de interpretación de la norma sino a un acto de auténtico engaño y manipulación, porque lo que se le muestra al funcionario es el contenido del apartado primero del art 13 ocultando la excepción que recoge el apartado número 2 del mismo artículo, que no le exige al funcionario el cese previo en el puesto que ya viniera desempeñando como requisito para poder tomar posesión, sino que le reconoce el ejercicio del derecho de opción por uno u otro puesto:

2. Si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto o actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el artículo diez de la Ley 53/1984.” (Art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril).

 

A la luz de dicho artículo, la administración debería preguntar a cada aspirante que acude a una toma de posesión si viene o no viene desempeñando otro puesto público incompatible, procediendo según lo dispuesto en el apartado primero cuando no se viniera desempeñando ninguno o cuando, aun desempeñándolo, se optara por el pase a la nueva administración, pero exigiendo únicamente la solicitud de excedencia al aspirante que, desempeñando otro puesto al momento de la toma de posesión, optara por la permanencia en el mismo.

Pero lo cierto es que esta actuación no la realiza ninguna administración sino que en casi la totalidad de los casos se exige a todos y cada uno de los aspirantes aprobados la declaración mencionada en el art. 13.1, con independencia de su concreta situación. Un motivo por el que puede suceder esto seguramente sea por cuestiones puramente burocráticas, por economía administrativa, para preparar a todos y cada uno de los aspirantes la misma documentación, ya que, a priori, no se conoce quién viene desempeñando otro puesto público ni quién o quiénes de entre ellos solicitarán finalmente excedencia.

Pues bien, esta circunstancia por la que, en la práctica, se viene exigiendo la declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad a todos los funcionarios por igual, es la que aprovecha más que alguna malintencionada administración para exigir el cese previo en el puesto que se viene desempeñando, al dar a entender a sus funcionarios que no se puede firmar esta declaración mientras se encuentren en servicio activo en otro puesto, por lo que se exige el cese en el mismo para poder tomar posesión, debiendo elegir el funcionario entre una u otra plaza y renunciar a la no elegida, como si no acreditara los requisitos de ninguna excedencia.

 

El argumento de contrario frente a esta actuación arbitraria consistirá en añadir a la exigencia del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril, la excepción del art 13.2, que no exige el cese previo en cualquier eventual puesto que se venga desempeñando, sino que garantiza justamente todo lo contrario, el derecho de opción por la permanencia en el mismo, derecho que viene a ejercerse con la presentación por registro de la correspondiente solicitud de la excedencia por prestación de servicios en el sector público en el puesto no elegido, y que  debe ser concedida, para no conculcar el art 15 del RD 365/1995, el art 10 de la Ley 53/84 y el art 13.2 del RD 598/1985 de 30 de abril.

 

4.- Engaño o coacción en el ejercicio del derecho de opción aprovechando la declaración de no estar incurso en incompatibilidad.

En este supuesto también se aprovecha la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad que se exige en una toma de posesión, a la luz del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril para coaccionar al funcionario.

Sin embargo en esta ocasión no se oculta el derecho de opción del apartado segundo del art 13 sino que se coacciona su ejercicio, forzando al funcionario a ejercerlo en el sentido que desea la administración, que, como todos podemos deducir, será por el nuevo puesto de la administración en la que se toma posesión.

En este caso se le entrega al funcionario un modelo normalizado de declaración, que no se puede modificar, de no estar ocupando otro puesto incompatible, en el que además de lo anterior, se indica que se viene desempeñando otro puesto en la correspondiente administración, se reconoce el derecho de opción,  pero se manifiesta expresamente, y como decimos, sin que se pueda modificar, que se opta por el nuevo puesto, comprometiéndose el firmante a solicitar excedencia en el que se viene desempeñando. Finalmente se le exige presentar este modelo normalizado y no otro, como requisito imprescindible para la toma de posesión, utilizando el carácter preceptivo de la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad para forzar el sentido del derecho de opción, coaccionando la pervivencia de la nueva plaza al pase efectivo a la nueva administración.

Esta concreta acción, realizada por ADIF, ha sido anulada por la justicia en la reciente STSJ M 10480/2022, de 7 de septiembre de 2022 determinando que “ni ese desempeño del periodo de prueba puede entenderse que implique una opción definitiva por el nuevo puesto” lo que a la postre viene a significar la anulación de todos estos modelos normalizados en la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad con el que se obliga al funcionario a optar por el nuevo puesto como requisito previo para poder realizar el periodo de prueba.

La defensa ante esta actuación, además de incorporar la mencionada sentencia es tan sencilla como redactar y registrar nuestra propia declaración, basada en el modelo requerido, pero borrando de su contenido el párrafo en el que se opta por la nueva administración, pasando a declarar justo lo contario, esto es, que optamos por la permanencia en el puesto que venimos desempeñando, y que se nos intenta coaccionar a presentar un escrito normalizado en el que manifestemos lo contrario, como requisito para poder consolidar la plaza. De esta forma damos cumplimiento a este concreto trámite de la toma de posesión sin acceder a la coacción, a la vez que dejamos constancia, a efectos de un eventual recurso judicial, de la actuación coactiva de la administración.

Si la plaza exigiera la realización de unas prácticas o un periodo de prueba se declarará que el derecho de opción se ejercerá a la finalización de las prácticas, en la toma de posesión como funcionario de carrera, o una vez terminemos el periodo de prueba,

 

5.- Se exige el pase a servicio activo para realizar el periodo de prácticas o el periodo de prueba.

Como ya indicamos en nuestra tercera entrada sobre la excedencia por prestación de servicios en el sector público https://tusderechoslaborales.es/excedencia-por-prestacion-de-servicios-en-el-sector-publico-parte-iii-impugnacion-de-las-denegaciones-indebidas/ cuando la plaza exige un periodo de prácticas o de prueba, el derecho de opción no se ejerce en la toma de posesión como funcionario en prácticas ni en la firma del contrato sino a la terminación de las prácticas o una vez superado el periodo de prueba.

Sin embargo, como bien menciona la entrada, al amparo de la STS 26 de abril de 2007, esto no implica el pase al servicio activo en la nueva administración, aunque se estén realizando las prácticas en ella o aunque se haya firmado un contrato de trabajo y se esté prestando servicio efectivo durante el periodo de prueba.

Pues bien, alguna administración aprovecha esta situación para convencer al funcionario de que durante las prácticas, o durante el periodo de prueba del personal laboral, se pasa a servicio activo en la misma,  por lo que se le exige el cese previo en el puesto que viene desempeñando para poder realizar las prácticas o el periodo de prueba.

 

Como argumento de contrario frente a esta actuación arbitraria bastará con citar la STS de 26 de abril de 2007 cuyo contenido comentamos en la entrada también antes citada https://tusderechoslaborales.es/excedencia-por-prestacion-de-servicios-en-el-sector-publico-parte-iii-impugnacion-de-las-denegaciones-indebidas/   donde se indica que durante las prácticas y durante el periodo de prueba el aspirante se mantiene en servicio activo en la administración de origen, por lo que no puede exigirse su cese previo como requisito para poder realizarlas.

También servirá de apoyo la mencionada sentencia STSJ M 10480/2022, de 7 de septiembre de 2022, que no solo condena a ADIF por condicionar el sentido de opción en el modelo normalizado de declaración de incompatibilidad, sino por exigir el cese previo y el pase a servicio activo en la nueva administración como requisito para poder realizar el periodo de prueba.

 

6.- Cuando la convocatoria posibilita la celebración con el aspirante aprobado de un contrato de relevo (para el personal laboral).

Una nueva estrategia para impedir y/o coartar el derecho de opción y obligar al aspirante aprobado a pasar a servicio activo en su administración es incluir en la convocatoria la posibilidad de celebrar con el aspirante un contrato de relevo.

Recordamos que no es que la convocatoria convoque plazas para sustituir a otros trabajadores fijos parcialmente jubilados, sino que se prevé la firma del contrato en la modalidad de “relevo” como una mera posibilidad. Por ello, no se publica una convocatoria para celebrar contratos de relevo sino que se habilita a la administración para que pueda de forma discrecional, celebrar este tipo de contrato con cualquier aspirante aprobado, lo que le exigiría al trabajador, para poder celebrarlo tener que encontrarse como demandante de empleo al momento de la firma del contrato, lo que también conlleva, de venir ocupando otro puesto a la hora de firmar, tener que cesar en el puesto que venga desempeñando.

En resumen que no deja de mencionarse como mera posibilidad algo que finalmente no va a materializarse, a saber, la celebración de un contrato de relevo, probablemente, con el único objeto de impedir el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.

Esta es una de las estrategias más elaboradas para impedir el derecho de opción del funcionario y conseguir el cese “voluntario”, aunque coaccionado, en el puesto que se viene desempeñando, con el fin de evitar reclamaciones y demandas.

 

El argumento de contrario es tan sencillo como indicar que la convocatoria no identifica los puestos ofertados que serán objeto de un contrato de relevo (sólo se menciona su posibilidad), y que, en el supuesto de que estos puestos se hubiesen identificado, el requisito de encontrarse inscrito como demandante de empleo tendría que haberse exigido en el plazo de admisión de solicitudes, y no a la hora de la firma del contrato, cuando la administración decide de forma arbitraria celebrar dicho contrato, lo que no puede sino interpretarse como una forma  de impedir el ejercicio del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, a mayor abundamiento, cuando finalmente no se acredita la celebración de ningún contrato de relevo.

También deberá citarse la mencionada STSJ M 10480/2022, de 7 de septiembre de 2022, en la que la condena a ADIF, es precisamente, por vulneración del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84.

 

7.- Cuando la administración solo vincula el derecho a la toma formal con la excedencia por prestación de servicios en el sector público.

Desde 2023 la AGE solo concede la toma formal con la excedencia por prestación de servicios en el sector público, o lo que es lo mismo, la AGE, desde 2023, niega el derecho a la toma formal con la excedencia voluntaria por interés particular y con la excedencia voluntaria por agrupación familiar.

Y deniega la toma formal con el argumento de que solo la excedencia por prestación de servicios en el sector público es la excedencia vinculada con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, con lo que determina que el resto de excedencias no podrán concederse en el mismo acto posesorio:

Punto 11 https://funcionpublica.hacienda.gob.es/dam/es/portalsefp/funcion-publica/ep-pp/empleo_publico/procesos-selectivos/funcionario_carrera/PREGUNTASFRECUENTESNOMBRAMIENTOSPARAWEB.pdf.pdf.

 

Entendemos que este argumento tampoco puede prosperar.

Si bien es cierto que la jurisprudencia relaciona el derecho de opción del art 10 de la ley 53/84 con el supuesto de incompatibilidad, y por tanto, con la excedencia por prestación de servicios en el sector público, también llamada excedencia por incompatibilidad, no es menos cierto que el derecho a una toma formal no queda restringido exclusivamente al derecho de opción ante un supuesto de incompatibilidad, como ocurre en las tomas de posesión en incapacidad temporal cuando todavía no se presta servicio en ninguna administración así como en los casos de baja maternal o embarazo, para no provocar discriminación.

 

Normativa que reconoce el derecho a aplazar la incorporación efectiva al puesto de trabajo cuando se realiza una toma de posesión en IT. 

STC 03256 2012 

file:///C:/Users/dgope/OneDrive/Documentos/CONSULTAS%20DEL%20BLOG/TOMAS%20DE%20POSESION/2012-03256STC.pdf

STJUE DE 16.2.2006 — ASUNTO C-294/04 (Sala Segunda) de 16 de febrero de 2006

file:///C:/Users/dgope/OneDrive/Documentos/CONSULTAS%20DEL%20BLOG/TOMAS%20DE%20POSESION/sentencia%20europea%20sobe%20toma%20formal%20de%20embarazadas.pdf

En los mismos términos por entre otras STSJ PV 3201/2017 y 3122/2017.

Hecho que la AGE viene a reconocer cuando el aspirante no desea aplazar la toma de posesión.

https://funcionpublica.hacienda.gob.es/dam/es/portalsefp/funcion-publica/rj-pdp/regimen-juridico/bodeco/1/Bodeco_2019_1_4.pdf

file:///C:/Users/dgope/OneDrive/Documentos/CONSULTAS%20DEL%20BLOG/TOMAS%20DE%20POSESION/bodeco%20toma%20formal%20en%20it%20tanto%20embarazo%20como%20resto.pdf

 

Jurisprudencia que reconoce el aplazamiento en la incorporación efectiva al puesto en una toma de posesión en IT como un supuesto de TOMA FORMAL.

Por tanto, y aunque el argumento sea válido, a saber, que con la excedencia por prestación de servicios en el sector público se habilita una TOMA FORMAL y que solo con el ejercicio del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 se habilita la excedencia por prestación de servicios en el sector público, este argumento no sirve para concluir, como hace la AGE, que solo con el ejercicio del derecho de opción, y por tanto, que solo con esta excedencia puede realizarse una toma formal, como ocurre por ejemplo en los concretos supuestos mencionados de tomas de posesión en situación de incapacidad temporal y de baja maternal, que pese a verse aplazada la incorporación efectiva del funcionario hasta su alta médica, son considerados igualmente por la doctrina como un supuesto de TOMA FORMAL, por entre otras, la STSJ CLM 2799/2013 y la STS 3258/2014 que pasamos a citar:

«Sin embargo dicha norma no resuelve el problema planteado que pasa por entender si la incorporación que exige el precepto es material, es decir con posibilidad de desempeño inmediato de las ocupaciones del puesto, o puede serlo formal mediante una toma de posesión que no vaya seguida de incorporación física inmediata.(STSJ CLM 2799/2013).

https://www.poderjudicial.es/search/openCDocument/bbc78cd4e6a4d8175beec1504d350ff0027c58d9c6d3dc3c

(…) No hay inconveniente en este caso, una vez manifestada por la interesada su voluntad de tomar posesión y acreditada y justificada la imposibilidad de incorporación física, de entender que esta se produjo formalmente el último día del plazo legalmente previsto, y así ha de considerarse en el presente caso. Consideramos que esa ha de ser la fecha y no la que pretende la actora, aunque se trate de una diferencia de escasos días, porque siempre es posible que el alta médica la pudiera haber obtenido antes de cumplido el plazo concedido para tomar posesión». (STSJ CLM 2799/2013 y la STS 3258/2014 que la confirma).

https://www.poderjudicial.es/search/openCDocument/47c54a4d73e1a1967bc9935152f0167c8faf83ff97a707ae

 

Pues bien, lo mismo debe concluirse cuando se cumplen los derechos de alguna otra excedencia distinta de la excedencia por incompatibilidad, para no impedir el ejercicio de un derecho reconocido. En estos casos se ejerce igualmente el mismo derecho de toma formal, pero por el cumplimiento de diferentes causas habilitantes, ya que no se producirá en ejercicio del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84. Tampoco se concederá  de forma automática, ni de oficio o a instancia de parte, ex art 15 del RD 3651995, tras constatar la situación de incompatibilidad, sino exclusivamente a instancia de parte,  al amparo del cumplimiento de los concretos requisitos del art 16 del RD 365/1995 y art 89.2 del EBEP, para la excedencia voluntaria por interés particular, o del art.17 del RD 365/1995 y art 89.3 del EBEP, para la excedencia voluntaria por agrupación familiar.

 

No obstante, entendemos que existen varios argumentos más, un segundo argumento relacionado con estas dos excedencias y un tercero, únicamente relacionado con la concreta excedencia por agrupación familiar.

Así, el segundo argumento con el que podemos confirmar el derecho a la toma formal con la excedencia voluntaria por interés particular y con la excedencia voluntaria por agrupación familiar parte:

a).Por un lado, de la actuación de la mayoría de administraciones españolas, que a fecha actual, siguen permitiendo la toma formal con la sola constatación del cumplimiento de los requisitos de cualquiera de estas dos excedencias, por más que, como decimos, no se conceda de forma automática por incompatibilidad ni en ejercicio del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, sino condicionada al cumplimiento de los requisitos de cada una de ellas, siendo uno de los más importantes, respecto a la excedencia voluntaria por interés particular, que no concurran necesidades del servicio debidamente acreditadas que impidan su concesión, requisito que no se exige en la excedencia voluntaria por incompatibilidad, al ser un derecho automático.

Sirva como ejemplo de ello el Servicio Andaluz de Salud que permite la toma formal cuando se cumplen los requisitos de cualquier excedencia, y no solo de la excedencia por incompatibilidad, como se indica en el Punto 1.4 del documento que genera el enlace “acceder a las instrucciones”

https://www.sspa.juntadeandalucia.es/servicioandaluzdesalud/sites/default/files/sincfiles/wsas-media-mediafile_sasdocumento/2020/Instrucciones_OPE_2020%20firm.pdf 

Y que aparece en  la web del Servicio Andaluz de Salud

https://www.sspa.juntadeandalucia.es/servicioandaluzdesalud/archivo-comunicado/instrucciones-sobre-tomas-de-posesion-en-concurso-oposicion

 

b).- Y por otro lado, parte de la propia actuación anterior de la AGE ya que hasta 2023 venía reconociendo, sin la menor dificultad, la toma formal que ahora viene a negar, una vez comprobaba el cumplimiento de los requisitos de cada una de las citadas excedencias y una vez descartada la concurrencia de necesidades del servicio, cuando la excedencia solicitada era la excedencia voluntaria por interés particular.

 

El tercer argumento se relaciona con la toma formal vinculada a la excedencia voluntaria por agrupación familiar, ya que tanto su denegación como el aplazamiento de su concesión provoca irremediablemente la desagrupación del núcleo familiar cuyo mantenimiento garantiza la propia excedencia, vulnerándose con ello el art 17 del RD 365/1995 y el art 89.3 del EBEP, que además, reconocen el derecho a esta excedencia  sin acreditar plazo alguno de antigüedad.

Podemos concluir por tanto  que esta política de la AGE, a nuestro criterio, vulnera los artículos que regulan las mencionadas excedencias, por lo que el funcionario podrá solicitarlas, recurrirlas y en su caso, solicitar su tutela ante el orden jurisdiccional, desde su puesto actual.

 

Pues bien, hasta aquí el contenido de la presente entrada sobre los argumentos más utilizados para las denegaciones indebidas a las solicitudes de toma formal vinculadas con alguna de estas tres excedencias mencionadas, así como los argumentos que podemos utilizar de contrario, tanto en vía administrativa como en sede judicial.

En nuestra tercera y última entrada trataremos los actos más graves utilizados por alguna que otra administración, que sobrepasan el mero engaño y la coacción y que avanzan un paso más hasta llegar al acoso, a la amenaza de la apertura de un expediente disciplinario o incluso a su materialización, así como la manera de poder hacerlos frente para poder consolidar la nueva plaza que tanto esfuerzo y sacrificio nos ha costado aprobar sin tener que cesar en nuestro puesto.

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Saludos.

Daniel