TOMA DE POSESIÓN FORMAL PARTE II. DENEGACIONES INDEBIDAS

En esta entrada comentamos los argumentos más utilizados para denegar indebidamente la toma de posesión formal, entendida como la denegación de la excedencia en el mismo acto de toma de posesión con el único propósito de forzar al funcionario a pasar a servicio activo en la nueva administración.

 

 

En nuestra primera entrada https://tusderechoslaborales.es/toma-de-posesion-parte-i-la-toma-de-posesion-meramente-formal-de-una-plaza/ explicamos la figura jurídica de la toma de posesión meramente formal, con la que el funcionario da cumplimiento al requisito del art 62 del EBEP sin menoscabo del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, cuando se opta, dentro del plazo de toma de posesión, por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.

En dicha entrada, aunque explicamos que el derecho de toma formal está vinculado al derecho de excedencia, comentamos que algunas administraciones lo vienen denegando aunque se acredite el derecho de excedencia, en una afán, totalmente ilegal, incluso coactivo, de asegurar a toda costa la permanencia del funcionario en su administración, colocando el beneficio propio por encima de los derechos de los demás, incluso por encima del cumplimiento de la ley y del derecho a los que se encuentra sometida, y en este caso, vulnerando un derecho fundamental.

En la presente entrada, como ya adelantamos en la anterior, trataremos los argumentos, cada vez más sofisticados, utilizados en vía administrativa e incluso en sede judicial, para intentar justificar la denegación de la excedencia y de la toma formal, así como los argumentos de contrario que deberemos utilizar frente a los mismos, también tanto en vía administrativa como en la vía judicial.

 

Comenzamos con los argumentos indebidos más utilizados para denegar una toma formal:

1.- Se nos impide la toma formal denegando la solicitud de excedencia.

2.- Se nos obliga a tomar posesión material del puesto al amparo del art 62 del EBEP (Se aplaza la concesión de la excedencia/ Se exige la toma de posesión material del puesto adjudicado).

3.- Se utiliza la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad para exigir el cese previo en el puesto que se viene desempeñando.

4.- Engaño o coacción en el ejercicio del derecho de opción aprovechando la declaración de no estar incurso en incompatibilidad.

5.- Se exige el pase a servicio activo para realizar el periodo de prácticas o el periodo de prueba.

6.- Cuando la convocatoria posibilita la celebración con el aspirante aprobado de un contrato de relevo (para el personal laboral).

7.- Cuando la administración solo vincula el derecho a la toma formal con la excedencia por prestación de servicios en el sector público.

 

Comenzamos:

 

1.- Se nos impide la toma formal denegando la solicitud de excedencia.

Como ya adelantamos en la anterior entrada “Toma de posesión parte I. La toma de posesión meramente formal” https://tusderechoslaborales.es/toma-de-posesion-parte-i-la-toma-de-posesion-meramente-formal-de-una-plaza/el derecho a una toma formal está vinculado al derecho de excedencia, de tal modo que la toma de posesión meramente formal solo podrá concederse y realizarse cuando se pueda exceder de la nueva plaza. Por tanto, podrá denegarse una toma formal negando el derecho a la excedencia que se haya solicitado.

De este modo,  la denegación de la toma formal será ajustada a derecho en tanto en cuanto la denegación de la excedencia haya sido correcta, esto es, cuando verdaderamente no se tenga derecho de excedencia, pero será indebida cuando se niegue una excedencia a la que se tiene derecho.

La denegación indebida del derecho de excedencia por prestación de servicios en el sector público suele hacerse:

a).- Sin mayor motivación (Deberá alegarse falta de motivación e infracción del art 15 del RD 365/1995).

b).- Por no reconocerse la vigencia de la misma, al no venir regulada en el EBEP sino en el RD 365/1995. Frente a esto los impecables argumentos de la STSJ AND (sede Sevilla) 1126/2020 y STSJ AND (sede Sevilla) sección 1 en R. Apelación 759/2021 de 7 de septiembre de 2022, contra el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba.

c).- Por ser la plaza actual del mismo cuerpo o escala que la que va a tomar posesión, por una interpretación literal del término “otro cuerpo o escala” del art 15 del RD 365/1995). Frente a esto el argumento del FD 3 de la STS GAL 5856/2012 de 4 de julio, en el que se aclara que el funcionario que aprueba otra plaza de la misma categoría que la que tiene en propiedad, pero de otra administración, se integra en un cuerpo diferente porque cada administración tiene un cuerpo propio independiente del de otra administración

“Además hay que precisar que la pertenencia a una Escala de la policía local no supone la pertenencia a una Escala interadministrativa sino que como consecuencia de la autonomía local, cada Ayuntamiento cuenta con sus propios funcionarios de la policía local, disponiendo de autonomía para convocar el procedimiento de ingreso, y tras el nombramiento se pasa a formar parte de la escala correspondiente de esa concreta Administración local”. (STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio).

d).- Cuando no se reconocen los procesos de movilidad a cuerpos de policía local como sistemas de acceso, cuando así lo dispone la Ley de Coordinación de Policías Locales de la respectiva CCAA, que generan una segunda plaza en propiedad, y el correspondiente derecho de excedencia, y de toma formal.  (STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio).

e).- Por el resto de argumentos que enumeramos en apartados posteriores o en cada una de las entradas que tratan cada respectiva excedencia.

 

Por tanto, cuando se nos impida el ejercicio de la toma formal denegando indebidamente una solicitud de excedencia a la que tenemos derecho, nuestra respuesta consistirá en impugnar la denegación indebida de dicha solicitud impugnando debidamente los concretos argumentos alegados.

 

2.- Se nos obliga a tomar posesión material del puesto al amparo del art 62 del EBEP.

Este argumento puede ser usado con engaño o por mera ignorancia.

Como hemos visto tanto en el anterior punto como en nuestra anterior entrada, el derecho a realizar una toma de posesión meramente formal de una plaza está vinculado al derecho de excedencia. De tal manera que si se cumplen los requisitos de alguna excedencia, debe facilitarse la toma formal. Pues bien, contraviniendo la premisa anterior, en este caso, la resolución administrativa deniega el derecho de toma formal con independencia del derecho de excedencia, que se juzga intrascendente. Así, el solicitante puede tener derecho a una, dos o más excedencias, pero se le deniega el derecho de toma formal igualmente.

Cómo es esto posible?

 

El argumento utilizado es el siguiente:

El art 62 del EBEP establece como uno de los requisitos para poder adquirir la condición de funcionario, y por tanto, en el caso que nos ocupa, para poder consolidar la nueva plaza aprobada, la toma de posesión en plazo”. En base a este artículo, la administración construye un par de argumentos, a nuestro juicio, totalmente equivocados:

 

2.a) Se aplaza la concesión de la excedencia.

Con este argumento no se niega el derecho de excedencia, sino que aplaza la concesión de la misma, al amparo del plazo ordinario de resolver, impidiendo la toma formal al no concederla en el mismo acto posesorio. Esta es la política actual de la AGE desde 2023 respecto a la excedencia voluntaria por interés particular y respecto a la excedencia voluntaria por agrupación familiar, o al menos es lo que se indica en su web

https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwilzrGO69WDAxVCSKQEHcLFCmYQFnoECBgQAQ&url=https%3A%2F%2Ffuncionpublica.hacienda.gob.es%2Fdam%2Fes%2Fportalsefp%2Ffuncion-publica%2Fep-pp%2Fempleo_publico%2Fprocesos-selectivos%2Ffuncionario_carrera%2FPREGUNTASFRECUENTESNOMBRAMIENTOSPARAWEB.pdf.pdf&usg=AOvVaw30PUnlYzvmyn4ls4AaOtbD&opi=89978449

 

Los argumentos de contrario frente a esta postura los analizaremos después.

 

2.b) Se exige la toma de posesión material del puesto adjudicado.

En este caso se juzga intrascendente el derecho de excedencia, pues el requisito de toma de posesión del art 62 del EBEP se entiende en todo su conjunto, bien incluyendo también la toma de posesión material del puesto adjudicado, bien confundiendo la toma de posesión de una plaza con toma de posesión material del puesto adjudicado, algo que resulta totalmente incompatible con el derecho de toma formal.

Este argumento decae cuando se pone en relación el art 62 del EBEP con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 y sobre todo, con la jurisprudencia (Por entre otras STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio y STS 26 de abril de 2007) que reconocen la figura de la toma formal precisamente para conjugar ambos derechos.

El error jurídico en el que se incurre con esta interpretación, en unos casos de forma deliberada y en otros no, es entender el acto de toma de posesión como un solo acto indivisible y también confundir la toma de posesión de una plaza, compuesta por una serie de actos y no por uno solo, con la toma de posesión material del puesto adjudicado, que solo es el último acto de la toma de posesión de la plaza, y que en los casos de una toma formal es sustituido por la presentación de la correspondiente solicitud de excedencia con la que se da por realizada la toma de posesión del art 62 del EBEP sin menoscabo del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, cuando se opta por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.

La denegación de la toma formal en base al art 62 del EBEP incurre en el supuesto de nulidad radical del art 47.1.a) de la ley 39/2015 por vulneración del art 23 CE en su relación con el art 10 de la Ley 53/84, con infracción de la jurisprudencia mencionada (Por entre otras las STSJ GAL 5856/2012 de 4 de julio y STS 26 de abril de 2007).

 

3.- Se utiliza la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad para exigir el cese previo en el puesto que se viene desempeñando.

 Este es el argumento más utilizado.

Todo funcionario reconoce como uno de los requisitos de toda toma de posesión la declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad, tanto pública como privada.

Esta exigencia no solo nace de la Ley 53/84 sino del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril que la exige en el mismo acto de toma de posesión.

  1. En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984, indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.

Pues bien, con esta exigencia alguna administración intenta convencer al funcionario de la necesidad de cesar en el puesto actual con carácter previo a la toma de posesión, ya que de otro modo, se dice, no sería posible, sin faltar a la verdad, manifestar que no se viene desempeñando otro puesto incompatible, tal y como exige el art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril, con lo que se incurriría tanto en falsedad documental como en incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidad, lo que podría incluso hacer incurrir al funcionario en responsabilidad disciplinaria.

Esta argumentación no parece obedecer a ningún error de interpretación de la norma sino a un acto de auténtico engaño y manipulación, porque lo que se le muestra al funcionario es el contenido del apartado primero del art 13 ocultando la excepción que recoge el apartado número 2 del mismo artículo, que no le exige al funcionario el cese previo en el puesto que ya viniera desempeñando como requisito para poder tomar posesión, sino que le reconoce el ejercicio del derecho de opción por uno u otro puesto:

  1. Si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto o actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el artículo diez de la Ley 53/1984.” (Art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril).

 

A la luz de dicho artículo, la administración debería preguntar a cada aspirante que acude a una toma de posesión si viene o no viene desempeñando otro puesto público incompatible, procediendo según lo dispuesto en el apartado primero cuando no se viniera desempeñando ninguno o cuando, aun desempeñándolo, se optara por el pase a la nueva administración, pero exigiendo únicamente la solicitud de excedencia al aspirante que, desempeñando otro puesto al momento de la toma de posesión, optara por la permanencia en el mismo.

Pero lo cierto es que esta actuación no la realiza ninguna administración sino que en casi la totalidad de los casos se exige a todos y cada uno de los aspirantes aprobados la declaración mencionada en el art. 13.1, con independencia de su concreta situación. Un motivo por el que puede suceder esto seguramente sea por cuestiones puramente burocráticas, por economía administrativa, para preparar a todos y cada uno de los aspirantes la misma documentación, ya que, a priori, no se conoce quién viene desempeñando otro puesto público ni quién o quiénes de entre ellos solicitarán finalmente excedencia.

Pues bien, esta circunstancia por la que, en la práctica, se viene exigiendo la declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad a todos los funcionarios por igual, es la que aprovecha más que alguna malintencionada administración para exigir el cese previo en el puesto que se viene desempeñando, al dar a entender a sus funcionarios que no se puede firmar esta declaración mientras se encuentren en servicio activo en otro puesto, por lo que se exige el cese en el mismo para poder tomar posesión, debiendo elegir el funcionario entre una u otra plaza y renunciar a la no elegida, como si no acreditara los requisitos de ninguna excedencia.

 

El argumento de contrario frente a esta actuación arbitraria consistirá en añadir a la exigencia del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril, la excepción del art 13.2, que no exige el cese previo en cualquier eventual puesto que se venga desempeñando, sino que garantiza justamente todo lo contrario, el derecho de opción por la permanencia en el mismo, derecho que viene a ejercerse con la presentación por registro de la correspondiente solicitud de la excedencia por prestación de servicios en el sector público en el puesto no elegido, y que  debe ser concedida, para no conculcar el art 15 del RD 365/1995, el art 10 de la Ley 53/84 y el art 13.2 del RD 598/1985 de 30 de abril.

 

4.- Engaño o coacción en el ejercicio del derecho de opción aprovechando la declaración de no estar incurso en incompatibilidad.

En este supuesto también se aprovecha la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad que se exige en una toma de posesión, a la luz del art 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril para coaccionar al funcionario.

Sin embargo en esta ocasión no se oculta el derecho de opción del apartado segundo del art 13 sino que se coacciona su ejercicio, forzando al funcionario a ejercerlo en el sentido que desea la administración, que, como todos podemos deducir, será por el nuevo puesto de la administración en la que se toma posesión.

En este caso se le entrega al funcionario un modelo normalizado de declaración, que no se puede modificar, de no estar ocupando otro puesto incompatible, en el que además de lo anterior, se indica que se viene desempeñando otro puesto en la correspondiente administración, se reconoce el derecho de opción,  pero se manifiesta expresamente, y como decimos, sin que se pueda modificar, que se opta por el nuevo puesto, comprometiéndose el firmante a solicitar excedencia en el que se viene desempeñando. Finalmente se le exige presentar este modelo normalizado y no otro, como requisito imprescindible para la toma de posesión, utilizando el carácter preceptivo de la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad para forzar el sentido del derecho de opción, coaccionando la pervivencia de la nueva plaza al pase efectivo a la nueva administración.

Esta concreta acción, realizada por ADIF, ha sido anulada por la justicia en la reciente STSJ M 10480/2022, de 7 de septiembre de 2022 determinando que “ni ese desempeño del periodo de prueba puede entenderse que implique una opción definitiva por el nuevo puesto” lo que a la postre viene a significar la anulación de todos estos modelos normalizados en la declaración de no estar incurso en causa de incompatibilidad con el que se obliga al funcionario a optar por el nuevo puesto como requisito previo para poder realizar el periodo de prueba.

La defensa ante esta actuación, además de incorporar la mencionada sentencia es tan sencilla como redactar y registrar nuestra propia declaración, basada en el modelo requerido, pero borrando de su contenido el párrafo en el que se opta por la nueva administración, pasando a declarar justo lo contario, esto es, que optamos por la permanencia en el puesto que venimos desempeñando, y que se nos intenta coaccionar a presentar un escrito normalizado en el que manifestemos lo contrario, como requisito para poder consolidar la plaza. De esta forma damos cumplimiento a este concreto trámite de la toma de posesión sin acceder a la coacción, a la vez que dejamos constancia, a efectos de un eventual recurso judicial, de la actuación coactiva de la administración.

Si la plaza exigiera la realización de unas prácticas o un periodo de prueba se declarará que el derecho de opción se ejercerá a la finalización de las prácticas, en la toma de posesión como funcionario de carrera, o una vez terminemos el periodo de prueba,

 

5.- Se exige el pase a servicio activo para realizar el periodo de prácticas o el periodo de prueba.

Como ya indicamos en nuestra tercera entrada sobre la excedencia por prestación de servicios en el sector público https://tusderechoslaborales.es/excedencia-por-prestacion-de-servicios-en-el-sector-publico-parte-iii-impugnacion-de-las-denegaciones-indebidas/ cuando la plaza exige un periodo de prácticas o de prueba, el derecho de opción no se ejerce en la toma de posesión como funcionario en prácticas ni en la firma del contrato sino a la terminación de las prácticas o una vez superado el periodo de prueba.

Sin embargo, como bien menciona la entrada, al amparo de la STS 26 de abril de 2007, esto no implica el pase al servicio activo en la nueva administración, aunque se estén realizando las prácticas en ella o aunque se haya firmado un contrato de trabajo y se esté prestando servicio efectivo durante el periodo de prueba.

Pues bien, alguna administración aprovecha esta situación para convencer al funcionario de que durante las prácticas, o durante el periodo de prueba del personal laboral, se pasa a servicio activo en la misma,  por lo que se le exige el cese previo en el puesto que viene desempeñando para poder realizar las prácticas o el periodo de prueba.

 

Como argumento de contrario frente a esta actuación arbitraria bastará con citar la STS de 26 de abril de 2007 cuyo contenido comentamos en la entrada también antes citada https://tusderechoslaborales.es/excedencia-por-prestacion-de-servicios-en-el-sector-publico-parte-iii-impugnacion-de-las-denegaciones-indebidas/   donde se indica que durante las prácticas y durante el periodo de prueba el aspirante se mantiene en servicio activo en la administración de origen, por lo que no puede exigirse su cese previo como requisito para poder realizarlas.

También servirá de apoyo la mencionada sentencia STSJ M 10480/2022, de 7 de septiembre de 2022, que no solo condena a ADIF por condicionar el sentido de opción en el modelo normalizado de declaración de incompatibilidad, sino por exigir el cese previo y el pase a servicio activo en la nueva administración como requisito para poder realizar el periodo de prueba.

 

6.- Cuando la convocatoria posibilita la celebración con el aspirante aprobado de un contrato de relevo (para el personal laboral).

Una nueva estrategia para impedir y/o coartar el derecho de opción y obligar al aspirante aprobado a pasar a servicio activo en su administración es incluir en la convocatoria la posibilidad de celebrar con el aspirante un contrato de relevo.

Recordamos que no es que la convocatoria convoque plazas para sustituir a otros trabajadores fijos parcialmente jubilados, sino que se prevé la firma del contrato en la modalidad de “relevo” como una mera posibilidad. Por ello, no se publica una convocatoria para celebrar contratos de relevo sino que se habilita a la administración para que pueda de forma discrecional, celebrar este tipo de contrato con cualquier aspirante aprobado, lo que le exigiría al trabajador, para poder celebrarlo tener que encontrarse como demandante de empleo al momento de la firma del contrato, lo que también conlleva, de venir ocupando otro puesto a la hora de firmar, tener que cesar en el puesto que venga desempeñando.

En resumen que no deja de mencionarse como mera posibilidad algo que finalmente no va a materializarse, a saber, la celebración de un contrato de relevo, probablemente, con el único objeto de impedir el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando.

Esta es una de las estrategias más elaboradas para impedir el derecho de opción del funcionario y conseguir el cese “voluntario”, aunque coaccionado, en el puesto que se viene desempeñando, con el fin de evitar reclamaciones y demandas.

 

El argumento de contrario es tan sencillo como indicar que la convocatoria no identifica los puestos ofertados que serán objeto de un contrato de relevo (sólo se menciona su posibilidad), y que, en el supuesto de que estos puestos se hubiesen identificado, el requisito de encontrarse inscrito como demandante de empleo tendría que haberse exigido en el plazo de admisión de solicitudes, y no a la hora de la firma del contrato, cuando la administración decide de forma arbitraria celebrar dicho contrato, lo que no puede sino interpretarse como una forma  de impedir el ejercicio del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, a mayor abundamiento, cuando finalmente no se acredita la celebración de ningún contrato de relevo.

También deberá citarse la mencionada STSJ M 10480/2022, de 7 de septiembre de 2022, en la que la condena a ADIF, es precisamente, por vulneración del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84.

 

7.- Cuando la administración solo vincula el derecho a la toma formal con la excedencia por prestación de servicios en el sector público.

Desde 2023 la AGE solo concede la toma formal, o así al menos lo indica en la web anteriormente citada,  y que volvemos a adjuntar, con la excedencia por prestación de servicios en el sector público, o lo que es lo mismo, niega el derecho a la toma formal con la excedencia voluntaria por interés particular y con la excedencia voluntaria por agrupación familiar.

Y deniega la toma formal con el argumento de que solo la excedencia por prestación de servicios en el sector público es la excedencia vinculada con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, con lo que determina que el resto de excedencias no podrán concederse en el mismo acto posesorio:

Punto 11 https://funcionpublica.hacienda.gob.es/dam/es/portalsefp/funcion-publica/ep-pp/empleo_publico/procesos-selectivos/funcionario_carrera/PREGUNTASFRECUENTESNOMBRAMIENTOSPARAWEB.pdf.pdf.

 

Entendemos que este argumento tampoco puede prosperar.

Si bien es cierto que la jurisprudencia relaciona el derecho de opción del art 10 de la ley 53/84 con el supuesto de incompatibilidad, y por tanto, con la excedencia por prestación de servicios en el sector público, también llamada excedencia por incompatibilidad, no es menos cierto que el derecho a una toma formal no queda restringido exclusivamente al derecho de opción ante un supuesto de incompatibilidad, como ocurre en las tomas de posesión en incapacidad temporal cuando todavía no se presta servicio en ninguna administración así como en los casos de baja maternal o embarazo, para no provocar discriminación.

 

Normativa que reconoce el derecho a aplazar la incorporación efectiva al puesto de trabajo cuando se realiza una toma de posesión en IT. 

STC 03256 2012 

file:///C:/Users/dgope/OneDrive/Documentos/CONSULTAS%20DEL%20BLOG/TOMAS%20DE%20POSESION/2012-03256STC.pdf

STJUE DE 16.2.2006 — ASUNTO C-294/04 (Sala Segunda) de 16 de febrero de 2006

file:///C:/Users/dgope/OneDrive/Documentos/CONSULTAS%20DEL%20BLOG/TOMAS%20DE%20POSESION/sentencia%20europea%20sobe%20toma%20formal%20de%20embarazadas.pdf

En los mismos términos por entre otras STSJ PV 3201/2017 y 3122/2017.

Hecho que la AGE viene a reconocer cuando el aspirante no desea aplazar la toma de posesión.

https://funcionpublica.hacienda.gob.es/dam/es/portalsefp/funcion-publica/rj-pdp/regimen-juridico/bodeco/1/Bodeco_2019_1_4.pdf

file:///C:/Users/dgope/OneDrive/Documentos/CONSULTAS%20DEL%20BLOG/TOMAS%20DE%20POSESION/bodeco%20toma%20formal%20en%20it%20tanto%20embarazo%20como%20resto.pdf

 

Jurisprudencia que reconoce el aplazamiento en la incorporación efectiva al puesto en una toma de posesión en IT como un supuesto de TOMA FORMAL.

Por tanto, y aunque el argumento sea válido, a saber, que con la excedencia por prestación de servicios en el sector público se habilita una TOMA FORMAL y que solo con el ejercicio del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 se habilita la excedencia por prestación de servicios en el sector público, este argumento no sirve para concluir, como hace la AGE, que solo con el ejercicio del derecho de opción, y por tanto, que solo con esta excedencia puede realizarse una toma formal, como ocurre por ejemplo en los concretos supuestos mencionados de tomas de posesión en situación de incapacidad temporal y de baja maternal, que pese a verse aplazada la incorporación efectiva del funcionario hasta su alta médica, son considerados igualmente por la doctrina como un supuesto de TOMA FORMAL, por entre otras, la STSJ CLM 2799/2013 y la STS 3258/2014 que pasamos a citar:

«Sin embargo dicha norma no resuelve el problema planteado que pasa por entender si la incorporación que exige el precepto es material, es decir con posibilidad de desempeño inmediato de las ocupaciones del puesto, o puede serlo formal mediante una toma de posesión que no vaya seguida de incorporación física inmediata.(STSJ CLM 2799/2013).

https://www.poderjudicial.es/search/openCDocument/bbc78cd4e6a4d8175beec1504d350ff0027c58d9c6d3dc3c

(…) No hay inconveniente en este caso, una vez manifestada por la interesada su voluntad de tomar posesión y acreditada y justificada la imposibilidad de incorporación física, de entender que esta se produjo formalmente el último día del plazo legalmente previsto, y así ha de considerarse en el presente caso. Consideramos que esa ha de ser la fecha y no la que pretende la actora, aunque se trate de una diferencia de escasos días, porque siempre es posible que el alta médica la pudiera haber obtenido antes de cumplido el plazo concedido para tomar posesión». (STSJ CLM 2799/2013 y la STS 3258/2014 que la confirma).

https://www.poderjudicial.es/search/openCDocument/47c54a4d73e1a1967bc9935152f0167c8faf83ff97a707ae

 

Pues bien, lo mismo debe concluirse cuando se cumplen los derechos de alguna otra excedencia distinta de la excedencia por incompatibilidad, para no impedir el ejercicio de un derecho reconocido. En estos casos se ejerce igualmente el mismo derecho de toma formal, pero por el cumplimiento de diferentes causas habilitantes, ya que no se producirá en ejercicio del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84. Tampoco se concederá  de forma automática, ni de oficio o a instancia de parte, ex art 15 del RD 3651995, tras constatar la situación de incompatibilidad, sino exclusivamente a instancia de parte,  al amparo del cumplimiento de los concretos requisitos del art 16 del RD 365/1995 y art 89.2 del EBEP, para la excedencia voluntaria por interés particular, o del art.17 del RD 365/1995 y art 89.3 del EBEP, para la excedencia voluntaria por agrupación familiar.

 

No obstante, entendemos que existen varios argumentos más, un segundo argumento relacionado con estas dos excedencias y un tercero, únicamente relacionado con la concreta excedencia por agrupación familiar.

Así, el segundo argumento con el que podemos confirmar el derecho a la toma formal con la excedencia voluntaria por interés particular y con la excedencia voluntaria por agrupación familiar parte:

a).Por un lado, de la actuación de la mayoría de administraciones españolas, que a fecha actual, siguen permitiendo la toma formal con la sola constatación del cumplimiento de los requisitos de cualquiera de estas dos excedencias, por más que, como decimos, no se conceda de forma automática por incompatibilidad ni en ejercicio del derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84, sino condicionada al cumplimiento de los requisitos de cada una de ellas, siendo uno de los más importantes, respecto a la excedencia voluntaria por interés particular, que no concurran necesidades del servicio debidamente acreditadas que impidan su concesión, requisito que no se exige en la excedencia voluntaria por incompatibilidad, al ser un derecho automático.

Sirva como ejemplo de ello el Servicio Andaluz de Salud que permite la toma formal cuando se cumplen los requisitos de cualquier excedencia, y no solo de la excedencia por incompatibilidad, como se indica en el Punto 1.4 del documento que genera el enlace “acceder a las instrucciones”

https://www.sspa.juntadeandalucia.es/servicioandaluzdesalud/sites/default/files/sincfiles/wsas-media-mediafile_sasdocumento/2020/Instrucciones_OPE_2020%20firm.pdf 

Y que aparece en  la web del Servicio Andaluz de Salud

https://www.sspa.juntadeandalucia.es/servicioandaluzdesalud/archivo-comunicado/instrucciones-sobre-tomas-de-posesion-en-concurso-oposicion

 

b).- Y por otro lado, de la propia actuación de la AGE anterior a la publicación de esta web de 2023, que venía reconociendo la toma formal, una vez comprobaba el cumplimiento de los requisitos de alguna de las citadas excedencias, sin la menor dificultad.

 

El tercer argumento se relaciona con la toma formal vinculada a la excedencia voluntaria por agrupación familiar, ya que tanto su denegación como el aplazamiento de su concesión provoca irremediablemente la desagrupación del núcleo familiar cuyo mantenimiento garantiza la propia excedencia, vulnerándose con ello el art 17 del RD 365/1995 y el art 89.3 del EBEP, que además, reconocen el derecho a esta excedencia  sin acreditar plazo alguno de antigüedad.

Podemos concluir por tanto  que esta política de la AGE, a nuestro criterio, vulnera los artículos que regulan las mencionadas excedencias, por lo que el funcionario podrá solicitarlas, recurrirlas y en su caso, solicitar su tutela ante el orden jurisdiccional, desde su puesto actual.

 

Pues bien, hasta aquí el contenido de la presente entrada sobre los argumentos más utilizados para las denegaciones indebidas a las solicitudes de toma formal vinculadas con alguna de estas tres excedencias mencionadas, así como los argumentos que podemos utilizar de contrario, tanto en vía administrativa como en sede judicial.

 

Si te ha sido útil esta entrada y quieres contribuir sin coste alguno por tu parte al mantenimiento del blog puedes hacerlo de forma totalmente gratuita haciendo clic un minutillo en el siguiente enlace publicitario.



 

Saludos.

Daniel

 

 

22 Comments

  1. Buenas tardes, Daniel. Mi nombre es Antonio Monserrat, soy personal laboral fijo en un ayuntamiento de la provincia de Cordoba, y estando en una bolsa de trabajo para funcionario interino de Vicesecretaria en el mismo ayuntamiento, me comunican que tras la renuncia del resto de los componentes de la bolsa, tengo la opción de ocupar el puesto. Le he remitido informe a la Secretaria para hacerle ver mi intención de acogerme a una excedencia voluntaria por incompatibilidad de funciones en la administración publica, pero me indica que esto no es posible porque en ausencia de legislación para el personal laboral fijo me aplica con carácter supletorio el articulo 15 del RD 365/1995 por el cual no puedo acogerme a esa excedencia por ser un puesto en interinidad, el cual se expresa claramente para funcionarios.
    En tu blog, he observado que haces mención a esta situación, pero que solo afectaría a funcionarios donde la legislación de la comunidad autónoma no legislara esta situación.
    Es posible aplicar este articulado a personal laboral, cuando expresa claramente que se aplica a funcionarios?
    Espero tu respuesta. Un saludo y buen fin de semana.
    Muchas gracias.

  2. Hola Jaime. La respuesta será diferente en función de la causa real tras la equivocación en la designación de la plaza.
    Lo primero es que la subsanación exige nueva resolución. Una vez publicada será legal siempre que ocurra lo siguiente:
    Si el cambio subsana un error real, es decir, la plaza convocada no existe, está ocupada en propiedad o similar y se cambia por la real no hay nada que hacer, ya que la adjudicación del destino convocado no existe o en todo caso, la toma de posesión resulta imposible.
    En los demás casos, habría que ver, porque si existe, se ha convocado y no se quiere adjudicar, el funcionario tendrá derecho a ella al habérsele ofrecido y al haberla elegido, en detrimento de otras que eligió con posterioridad, y ahora puede obtener un destino peor que otros que no ha obtenido por no haberlos podido elegir.
    Una vez se nos explique la causa real podremos opinar, por lo que todo parte de solicitar por escrito la justificación del cambio, que se le certifique al afectado si la plaza adjudicada realmente existe y las razones, no solo del cambio, sino de por qué la plaza ofertada no se puede adjudicar. Una vez se conoce la causa se puede consentir o accionar.
    En todo caso, aunque todo fuera legal, si el funcionario se ve más perjudicado por el nuevo puesto que por otros que han sido adjudicado por detrás (los habría elegido antes que el que se le adjudica) podría negociar la adjudicación a otra vacante o incluso, recurrir o incluso demandar que se la quiten a otro funcionario que eligió plaza por debajo del afectado. Esta, al menos, es nuestra opinión.
    Saludos

  3. Hola Daniel! Tenemos una consulta urgente de compañera que ha sacado plaza y se publicó en el boletín correspondiente: https://www.juntadeandalucia.es/eboja/2023/246/BOJA23-246-00003-19375-01_00294579.pdf y sin embargo la han llamado por teléfono indicando que hay un error administrativo y es diferente centro de trabajo asignado y que no podrá tomar posesión hasta que rectifiquen dicha resolución. El caso es que se lo han notificado verbalmente y no esta conforme con el nuevo destino que le tiene que ser asignado y quiere tomar posesión el próximo 02/01/24, no hay boja ni notificacion posterior que modifique la citada publicación. Le pueden denegar esta toma de posesion u obligar que sea la toma de posesión en un centro de trabajo diferente? Si la entidad le niega indebidamente la toma de posesión qué medidas debemos tomar? Muchisimas gracias.

  4. Buenos días Daniel.
    Tengo una consulta. Ahora mismo me encuentro de baja por IT y soy funcionaria interina por programa en una administración local. He resultado adjudicataria de una plaza en otra administración local, aún falta por publicar la resolución del nombramiento. Según las bases de la convocatoria el plazo para la toma de posesión es de un mes.
    Mi pregunta es la siguiente: ¿Puedo tomar posesión estando de baja por It? ¿Debo renunciar a mi plaza como funcionaria interina antes de tomar posesión? Y ya por último, en unas semanas pasaré a estar de it a baja por maternidad, la pregunta es la misma podria tomar posesión.
    Muchas gracias
    Saludos

  5. Hola Eva. El artículo que citas regula el plazo posesorio en procesos de movilidad (provisión de puestos) (3 días o 1 mes) El plazo de toma de posesión de nuevo ingreso (selección, no provisión) es de un mes y no va vinculado al cese, sino que se cesa cuando se toma posesión.
    No sabemos el proceso que has aprobado, si es de movilidad o de nuevo ingreso, por lo que no podemos decirte el plazo de toma de posesión. Sin embargo, esto vendrá en las bases o en la convocatoria, y en todo caso, te lo dirán.
    Si se trata de un proceso de movilidad, 3 días sin cambio de residencia o 1 mes si lo implica, el día de cese te lo indicará la administración. Si es un proceso selectivo se publica el nombramiento en el Boletín y se abre el plazo de un mes desde el día siguiente a dicha publicación.
    Cuando se publican en el Boletin provincial y en el BOE la publicación provincial suele indicar que el plazo posesorio comienza a partir del día siguiente, pero no de dicha publicación en el BO de la provincia, sino de la del BOE.
    Saludos.

  6. Buenos días Daniel,
    He resultado adjudicataria de un puesto de A1 por el sistema de concurso de méritos en un Ayuntamiento (localidad 1 de Andalucía).
    La publicación del nombramiento (la van a hacer en el Boletín Oficial de la Provincia, no deberia ser además en el BOE? Y en caso afirmativo el plazo empezaría a partir de la publicación en el BOE entiendo) abre el plazo para que se efectúe el cese en el puesto de funcionaria de carrera A1 que actualmente ocupo en otro Ayuntamiento (localidad 2, distinta de la anterior, también en Andalucía) pues de acuerdo con el artículo 48 del RD 364/1995, de 10 de marzo, «El plazo para tomar posesión será de tres días hábiles si no implica cambio de residencia del funcionario, o de un mes si comporta cambio de residencia o el reingreso al servicio activo.
    El plazo de toma de posesión empezará a contarse a partir del día siguiente al del cese, que deberá efectuarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la publicación de la resolución del concurso en el «Boletín Oficial del Estado». Si la resolución comporta el reingreso al servicio activo, el plazo de toma de posesión deberá computarse desde dicha publicación.».
    Por lo que entiendo que debo cesar y en el mismo momento me sea concedida (previa solicitud presentada por registro por mi parte) la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público en el puesto que ocupo actualmente con carácter definitivo en el ayuntamiento de la localidad 1 dentro de los 3 días hábiles siguientes a la publicación del nuevo nombramiento en el BOP.
    La duda viene con el plazo de toma de posesión, pues el citado artículo difiere entre 3 días hábiles o 1 mes en función de si implica cambio de residencia o no (en mi caso resido en la localidad 1 y el nuevo puesto en el que pretendo tomar posesión está en la localidad 2) pero no acreditaría cambio de residencia por mi parte. En ambos caso el plazo para tomar posesión se inicia, entiendo, a partir del día siguiente al del cese, que en mi caso sería cese y excedencia.
    Por tanto, ¿Qué plazo tengo para tomar posesión, únicamente los 3 días hábiles siguientes al del cese o por el contrario y aunque no me vaya a cambiar efectivamente de residencia, hay algo que fundamente la posibilidad de tener un mes estando el nuevo puesto en otra localidad distinta?
    Muchas gracias por el blog! Es una grandísima ayuda para todas estas dudas!
    Un saludo.

  7. Hola de nuevo, Vinicio. Nos preguntas muchas cosas pero no indicas lo más importante que te hemos preguntado en nuestra respuesta anterior, as saber, si tienes periodo de prueba en tu plaza laboral, ya que esto es lo más importante, porque altera y retrasa todo lo demás que vienes a preguntar.
    Saludos

  8. Buenas Daniel, disculpa mi insistencia.
    Volviendo a mi pregunta sobre la excedencia por prestacion de servicios,

    que documentación tengo que preseTar?
    cual es el anexo o modelo que necesito para solicitar la excedencia?
    que medios tengo para presentar la documentación?
    tengo algún plazo de tiempo?
    por lo que tengo entendido puedo solicitarla atraves un registro es decir por la subdelegación de gobierno en cadiz, pero a quien se le envió ?

    Gracias por tu atención, necesito ayuda porfa.

  9. Hola Vinicio. Entendemos que tu puesto actual también es en plaza en propiedad.
    Lo primero decirte que si tu nueva plaza es de personal laboral, tendrás un periodo de prueba, y esto cambia los tiempos para realizar la toma formal y la solicitud de excedencia, como indicamos en nuestra tercera entrada sobre la excedencia por ps en el sp, en el apartado de los funcionarios en prácticas, algo asimilable al periodo de prueba.
    si no tienes periodo de prueba, la toma de posesión será normal, aunque el personal laboral no suele tener un plazo de 1 mes de toma de posesión, sino que suelen citarte un día y una hora.
    En los casos de tomas de posesión de la AGE se permite realizarla en las delegaciones del Gobierno o en otros sitios, así como por certificado digital. Debes informarte en el Departamento de RRHH/ personal de tu Ministerio y ellos te dirán y te aportarán la documentación.
    Si tu proceso se ha ido publicando, allí te lo indicarán. De lo contrario, como no se suele publicar en el Boletín oficial se suele notificar por teléfono. Si estás intranquilo debes preguntar la fecha en que debes hacerlo y si estás más nervioso aún, puedes solicitarlo por escrito.
    Saludos

  10. Buenas Tardes Daniel Merino, lo primero darte las gracias por tu blog ya que veo que contestas a las preguntas de tus seguidores.
    En la actualidad estoy trabajando en el ministerio de defensa como personal civil Funcionario C2 y he aprobado una oposición para la Fabrica Nacional de Moneda y timbre como personal laboral fijo, voy a solicitar la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector publico, pero nose cual es el procedimiento. De momento tengo un anexo que me facilito un compañero y estoy a la espera de que la FNMT me genere un documento en el justifica que firmare contrato con mis datos, el día de la firma etc..

    -en que fecha los mando?¿
    -tengo que enviar estos documentos a donde ?¿
por lo que tengo entendido tengo que enviarlos a travez del un registro y me dijeron que acuda a la subdelegacion del gobierno cadiz o travez del registro general electrónico.

    pd trabajo en Cadiz y muchas gracias.

  11. Hola Francisco. La normativa del CEIS Rioja sobre excedencias remite a la de la administración de la CCAA de La Rioja.
    Resulta que la Ley de Función Pública de la CAR, que acaba de entrar en vigor en agosto rebaja la antigÚedad ininterrumpida para la excedencia por interés particular a 1 año, por lo que podrás solicitarla sin problema.
    No obstante también te deberían conceder la excedencia por ps en el sp, aunque el CEIS la suele denegar.
    Saludos.

  12. Buenas,
    He estado mirando el blog porque se me genera un caso de trabajo en dos administraciones y para ver que excedencia o que requisitos debo cumplir. Y ya tengo antecedentes de algo parecido que le paso a um compañero pero pudo optar por otra opcion.

    El tema es que yo tengo plaza fija en el CEIS Rioja, y ahora he aprobado la oposicion de Logroño, pero no he quedado en plaza, me llamaran de interino y quisiera irme para mejorar mis condiciones.

    La situacion es que en el CEIS hasta el 8 de marzo no hago 2 años de funcionario de carrera y como funcionario en general hasta febrero no haria 5 años(aqui no se donde se ve eso de manera oficial, en servicios prestado? O la vida laboral? Cuenta el mes de funcionario en practicas? Cuenta un tiempo que estuve en Soria de bombero funcionario a media jornada? Ahora ha cambiado la ley y con un año es suficiente?

    En Logroño se rumorea que nos llamaran pronto asi que no se si llegare a esas fechas, andare justo, por si tuviera que cogerme la excedencia por interes particular. Y necesito ya tenerlo mirado para tomar decisiones.

  13. Hola Olivia. Existe un derecho indemnizatorio por lucro cesante tras demoras de plazos posesorios, que está reconocido por los Tribunales.
    No obstante la demora que se ha exigido en los procedimientos de los que tenemos conocimiento ha sido superior a los 2 años y únicamente en convocatorias de nuevo ingreso, ya que durante la demora de los procesos de provisión de puestos ya se viene trabajando en el puesto de origen previo al traslado y recibiendo la correspondiente retribución por ello.
    Saludos

  14. Buenas tardes, Daniel. Muchas felicitaciones por su blog, lo seguimos a diario. Me comunico con usted porque se nos plantea un problema con el Ayuntamiento al estar retrasando el acto de toma de posesión de policías en concurso de traslado. El proceso selectivo está finalizado desde febrero de 2023 y llevamos más de seis meses a la ESPERA DE TOMAR POSESIÓN. Qué puedo hacer???? Ya solicitamos ver el expediente. No queremos eternizar este proceso metiéndolo en juzgado. Le agradezco su buen hacer y conocimiento en la materia. Gran Canaria.

  15. Hola Mad. Esta sentencia no puede aplicarse a tu caso, ni al de la mayoría, porque parte de una permuta entre puestos de la misma administración y de una denegación exclusivamente por la condición temporal de los nombramientos a permutar.
    Tu consulta preguntaba la posibilidad de permutar puestos de distinta administración, algo que solo puede hacerse cuando exista convenio interadministrativo para ello. Además, existiendo una serie de requisitos para una permuta, basta con utilizar cualquiera de ello para una denegación sea ajustada a derecho, uno de los cuales, además, es la autorización expresa de ambas administraciones.
    En resumen, que esta sentencia solo puede aplicarse a otro supuesto de permuta entre puestos de la misma administración, y cuando solo se ha denegado por la condición temporal de los nombramientos y/o contratos, por lo que, si una administración quiere denegarlo, lo deniega por cualquier otro motivo que figure dentro de los requisitos necesarios para ello, y no habrá nada que hacer al respecto.
    Saludos

  16. Hola MAD: Esto es imposible en la mayoría de las AAPP, pues uno de los requisitos de esta figura es que ambos puestos se ostenten en propiedad.
    No obstante, como la materia se regula diferente en las distintas AAPP hay excepciones, por ejemplo para los funcionarios de la AL con habilitación nacional, que se rigen por su propia normativa,Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, y cuyo alcance desconocemos, aunque creemos que también exigen la condición de carrera, y eso sí, la excepción de los funcionarios docentes de Andalucía, que se rigen por su normativa específica, y que sí se permite para interinos https://sipri.es/novedades/permutas-andalucia-2021/
    Saludos

  17. Buenas tardes.

    Pongo por aquí la consulta, aunque no tenga relación directa, ya que no veo otro hilo del Blog en el que se haya tratado (al menos, aún).

    Me gustaría preguntarte qué opinas de las permuta entre interinos, ambos con vacantes, entre distintas administraciones locales (2 diputaciones de distintas provincias).

    En ambos casos, el puesto de trabajo está a unos 250/300km del lugar de residencia.
    Residencia que no se puede dejar, al haber familia de primer grado con discapacidad para uno de ellos, e hijo de 1 año de edad para el otro.

    Cómo siempre, gracias de antemano.

  18. Hola Lukas. Nada, mientras que con esa declaración no te hayan hecho manifestar que optas por otro puesto del que quieres elegir. En este último caso no lo tenías que haber firmado, y si lo has hecho, deberás firmar uno nuevo antes del fin de las prácticas, que es cuando lo tienes que ejercer, optando por el puesto que realmente deseas.
    Si no ha ocurrido esto, no hay que hacer nada.
    El derecho de opción es el que es importante, porque aunque te encuentres en una situación atípica en dos administraciones no vulneras la normativa de incompatibilidades, porque es la única manera de realizar las prácticas sin renunciar a tu derecho de opción por la permanencia en tu puesto actual, como te garantiza la STS de 26 de abril de 2007.
    Saludos

  19. QUE PASA si a un funcionario en practicas que tiene concedida la licencia de estudios como interino en otra administración se le ha exigido realizar la declaración de no estar incurso en compatibilidad? puede rectificar su declaración esa persona de practicas y decir que tiene que realizar esa declaración al tomar posesión como de carrera? o no pasaría nada al no ser legal al realizar esa declaración estando de practicas? GRACIAS

Deja un comentario