En esta entrada revisamos si las CCAAs pueden restringir el derecho de excedencia en las tomas de posesión de los procesos de estabilización.

 

Hasta la fecha hemos publicado hasta cinco entradas relacionadas con la excedencia por prestación de servicios en el sector público. Tres sobre esta concreta excedencia, y dos sobre las formas de ejercerla en una toma de posesión, sobre todo cuando nos la niegan.

Nuestro objetivo, como con el resto de entradas del blog, no solo es mostrar el derecho y los requisitos para su concesión, sino avanzar un poco más allá  indicando la forma de proceder cuando nos lo niegan, en función de los distintos grados de oposición, lo que constituye la seña de identidad del blog.

Por ello, en nuestra entrada https://tusderechoslaborales.es/toma-de-posesion-formal-parte-ii-denegaciones-indebidas/ exponíamos hasta 7 argumentos con los que alguna administración intenta motivar una indebida denegación, en un afán de dar una apariencia de legalidad al motivo real, que no será otro sino anteponer sus propias necesidades de RRHH por encima del principio de legalidad y de los derechos de sus funcionarios, como indica la jurisprudencia.

Pues en esta entrada vamos a añadir un octavo que acaba de aparecer en las tomas de posesión de los procesos de estabilización, cuando el funcionario quiere exceder para seguir ocupando el puesto que viene desempeñando. En este caso, se alega que los procesos de estabilización tienen como finalidad reducir la temporalidad, sustituyendo al personal interino por un funcionario de carrera en plaza en propiedad, algo que a priori no parece encajar con la concesión de la excedencia al aspirante aprobado, ya que esto provoca la celebración de un nuevo nombramiento temporal en la vacante, quedándonos como estábamos al principio, con un título de funcionario más pero sin reducir la temporalidad de la plantilla.

Pero es que el asunto no termina aquí, ya que algunas administraciones han regulado al respecto, aprovechando la normativa propia de los procesos de estabilización para prohibir la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público y la excedencia voluntaria por interés particular en un plazo de 2 años desde la toma de posesión.

Este es el caso de Andalucía (Disposición Adicional 37 de la Ley 5/2023 de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía) y Canarias (Decreto Ley 7/2024, de 31 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad (BOC Nº 158, de 12/08/2024)).

El objetivo de estas normas es evidente, y hasta cierto punto entendible. La administración no quiere sacar a estabilización plazas que queden de nuevo vacantes, y que se vuelvan a ocupar de forma temporal con personal interino, sin reducirse el porcentaje de temporalidad de la plantilla.

 

Pues bien, esta restricción del derecho de excedencia es el más elaborado, ya que no solo se trata de una interpretación sobre la incompatibilidad de estos procesos con el derecho de excedencia, sino que goza de apoyo legal, habiendo utilizado la norma que regula estos procesos, u otra norma diferente, para restringir el derecho de excedencia.

Y es que de nada le sirve al funcionario más avezado conocer el derecho de opción, el derecho a realizar una toma de posesión meramente formal de la plaza y a quedar en excedencia, si se le dice que nos encontramos en un proceso de estabilización, y que, por su carácter excepcional, estos derechos no se pueden aplicar. Y que esta imposibilidad no solo parte de la peculiaridad de estos procesos ya mencionada, donde la excedencia rompería su finalidad, sino de la propia norma autonómica que lo prohíbe y que la administración tiene que aplicar.

Visto que en otras entradas ya hemos considerado el derecho de excedencia en una toma de posesión, pasamos a considerar el derecho de excedencia en la toma de posesión de los procesos de estabilización, según tengan normativa propia que la prohíba o no.

 

PRIMERO.- El derecho de opción, excedencia y toma formal en los procesos de estabilización.

Los procesos de estabilización, bien sean únicamente por concurso, o por concurso oposición, son procesos excepcionales, pero procesos, al fin y al cabo, donde se obtiene una nueva plaza en propiedad. Por tanto, en estos procesos se ostentan los mismos derechos de opción, excedencia y toma formal que en cualquier otro proceso selectivo habitual.

El problema no es tanto la naturaleza de los procesos de estabilización sino la existencia de normativa autonómica que sobre estos procesos hagan alguna excepción.

Por tanto la preguntas a resolver serán:

¿Puede la normativa autonómica regular de contrario a la normativa estatal?

¿Puede la normativa autonómica regular de forma diferente, para casos concretos como en los procesos de estabilización?

¿Qué ocurre cuando existe normativa autonómica que contradice a la normativa estatal?

Respondemos a todas estas preguntas en el siguiente apartado.

 

SEGUNDO.- El derecho de opción, excedencia y toma formal en los procesos de estabilización con regulación autonómica propia sobre la materia.

En las CCAA de Andalucía, en Canarias y en Galicia, se ha limitado el derecho de excedencia por incompatibilidad de los procesos de estabilización durante los primeros 2 años desde la toma de posesión.

 

1.- En Andalucía. Por la Disposición Adicional 37 de la Ley 5/2023 de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía

“Con la misma finalidad que la indicada en el párrafo anterior, las personas que adquieran la condición de personal funcionario de carrera o de personal laboral fijo como consecuencia de los procesos selectivos de estabilización de empleo temporal deberán permanecer en servicio activo en dicho cuerpo, especialidad o categoría profesional un mínimo de dos años desde la toma de posesión antes de concedérseles excedencia voluntaria por interés particular, por prestación de servicios en el sector público andaluz o excedencia por incompatibilidad”

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2023-16066#da-37

 

 2.- En Canarias, por el Decreto Ley 7/2024, de 31 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad (BOC Nº 158, de 12/08/2024)

 Artículo 51. Permanencia en el servicio activo.

Con la misma finalidad que la indicada en el artículo anterior, quienes en virtud de los procesos de estabilización, adquieran la condición de personal funcionario de carrera o de personal laboral fijo, deberán permanecer en situación de servicio activo en el cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional o en la categoría profesional laboral en el que se les hubiere adjudicado destino definitivo, durante dos años a contar desde la toma de posesión, sin que con carácter previo puedan concedérseles una situación administrativa de excedencia para la prestación de servicios en el sector público o por interés particular.«

https://www.boe.es/ccaa/boc/2024/158/j26035-26116.pdf

 

3.- En Galicia. El art 11.2 de la Ley 5/2022 de 21 de diciembre, que además, limita la posibilidad de consolidar más de una plaza por estabilización (art 11.1).

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2023-6380

 

En resumen, en Galicia y en Canarias esta prohibición se ha reflejado en una disposición normativa con rango de Ley, mientras que en Andalucía se ha regulado, nada más y nada menos, que en toda una Ley de Función Pública, en su DA 37.

Y si estas Comunidades se han esforzado en regular de contrario al art 10 de la Ley 53/84 de la normativa estatal, resulta evidente que lo van a querer aplicar.

Ahora bien, volvemos a la pregunta. ¿Es legal regular de contrario a la normativa estatal? O más concretamente: ¿Se puede regular el derecho de excedencia de forma diferente en casos excepcionales, como en los procesos de estabilización? Y si no se pudiera regular, ¿cómo puede actuar el afectado, ante una administración que tiene normativa propia que va a querer aplicar?

Intentaremos dar respuesta a todas estas cuestiones.

 

En primer lugar, y para satisfacción del lector, salvo que se trate de los responsables de las administraciones que la quieran aplicar, tenemos que confirmar la nulidad radical de la DA 37 de la LFP de Andalucía, el Decreto Ley 7/2024, de 31 de julio Canario y el art 11.2 de la Ley 5/2022 Gallega de 21 de diciembre, al menos respecto a la restricción de la excedencia por prestación de servicios en el sector público, al ser ésta la excedencia vinculada con el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 que se quiere vulnerar.

Pasamos a exponer el apoyo normativo y jurisprudencial que confirma esta afirmación:

 

1.-. El derecho de opción del art art 10 de la Ley 53/84 es norma básica, y como tal no admite norma de contrario.

“El derecho subjetivo del recurrente a optar por una u otra plaza deriva del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades, normativa legal que, como queda dicho, tiene carácter básico, y como tal no admitiría medida en contrario (…)” (STSJ GAL de 17 de julio de 2019; STSJ GAL 649/2023 de 20 de septiembre; STSJ GAL 731/2023 de 18 de octubre; STSJ M de 1 de marzo de 2021)

Lo que estas sentencias nos vienen a decir es que las AAPP no solo no pueden negar el derecho de opción del citado artículo, sino que tampoco pueden regular normativamente de contrario, encubriendo esta obligación bajo la apariencia de “legalidad” al amparo de normativa propia al efecto, ni siquiera como excepción para los procesos de estabilización. Y esto es precisamente lo que hacen, toda vez que restringir por dos años el derecho de excedencia desde que se toma posesión no hace sino impedir ejercer el derecho de opción en el mismo acto de la toma de posesión.

 

2- El derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 no admite medida de contrario por ninguna otra disposición autonómica.

Si continuamos la lectura de las sentencias mencionadas en el párrafo anterior observaremos que la doctrina jurisprudencial va más allá que simplemente declarar que el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 no admite prueba de contrario, sino que llega a afirmar, de forma literal además, que ninguna normativa autonómica lo podrá contravenir.

“El derecho subjetivo del recurrente a optar por una u otra plaza deriva del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades, normativa legal que, como queda dicho, tiene carácter básico, y como tal no admitiría medida en contrario por ninguna otra disposición estatal o autonómica, al no haberse establecido excepción o condicionante al ejercicio de este derecho de opción” (Por entre otras las STSJ GAL de 17 de julio de 2019; STSJ GAL 649/2023 de 20 de septiembre; STSJ GAL 731/2023 de 18 de octubre; STSJ M de 1 de marzo de 2021)

 

En resumen, lo que nos indican estas sentencias es que ninguna disposición autonómica podrá contravenir la normativa básica del Estado sobre el derecho de opción en una toma de posesión, lo que implica la nulidad radical de la DA 37 de la Ley 5/2023 de Función Pública de Andalucía, del art 51 del Decreto Ley 7/2024 de 31 de julio de Canarias y del art 11.2 de la Ley 5/2022 de 21 de diciembre de Galicia, incurriendo en el supuesto de nulidad del art 47.2 de la Ley 39/2015 en su relación con el art 10 de la Ley 53/84. Al menos, en lo referente a la restricción del derecho de excedencia por prestación de servicios en el sector público.

 

Y diremos más.

1.- En Andalucía, esta nulidad ni siquiera debe declararse por la jurisdicción ordinaria o por el Tribunal Constitucional. Ha sido la propia administración andaluza la que la ha reconocido, por más que haya sido a regañadientes, a instancia del Gobierno de España, para evitar el recurso de inconstitucionalidad.

Y es que tras haber atacado el Gobierno la Ley de Función Pública de Andalucía por anticonstitucional, entre otras, la DA 37 dentro de un grupo de artículos y disposiciones más, ha convocado reunión con la CCAA andaluza como paso previo al recurso ante el Tribunal Constitucional. Y dicha reunión ha acabado con acuerdo, respecto a la DA 37, del siguiente tenor literal:

“dicha disposición debe interpretarse de acuerdo con la legislación básica del Estado”. (Res 21/02/24 de la SGT de la Consejeria de Presidencia BOJA 18/03/24; Res 28/02/24 de la SG de Coordinación Territorial BOE 18/03/24; Inicio Acuerdo sobre discrepancias Estado-CCAA Res 19/09/23 SG de Coordinación Territorial BOE 9/10/23).

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2024-5380

lo que implica que debe concederse la EPSSP al que ya viene ostentando otra plaza en propiedad. Y no solo por aplicación de la normativa básica estatal (art 10 de la Ley 53/84) sino por aplicación de la doctrina de actos propios, al haberse sometido expresamente el propio Gobierno Andaluz a aplicar la DA 37 conforme a la legislación básica estatal.

 

2.- En Canarias, el Gobierno de la Nación acaba de atacar igualmente el art 51 de la Ley 7/2024, de 31 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad de Canarias (junto al 47,50 y 52 iniciando reuniones previas con Canarias como requisito previo a la interposición del recurso de inconstitucionalidad (BOC 230 de 18 de noviembre de 2024 (3790)).

file:///C:/Users/usuario/Downloads/boc-a-2024-230-3790.pdf

https://www.boe.es/boe/dias/2024/11/18/pdfs/BOE-A-2024-24005.pdf

proceso que ha acabado con el acuerdo alcanzado con el Gobierno Balear que modifica el art 51 quedando del siguiente tenor literal:

«Artículo 51. Permanencia en el servicio activo.

Con la misma finalidad que la indicada en el artículo anterior, quienes en virtud de los procesos de estabilización, adquieran la condición de personal funcionario de carrera o de personal laboral fijo, deberán permanecer en situación de servicio activo en el cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional o en la categoría profesional laboral en el que se les hubiere adjudicado destino definitivo, durante dos años a contar desde la toma de posesión, sin perjuicio de lo previsto en la normativa básica estatal en lo que concierne al régimen de provisión de puestos.

En relación con el régimen de situaciones administrativas, dentro del plazo antes indicado, no se podrá conceder una excedencia voluntaria por interés particular ni el pase a situación de excedencia por incompatibilidad por prestación de servicios públicos de carácter temporal.»

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2025-10260#:~:text=%C2%ABArt%C3%ADculo%2051.&text=En%20relaci%C3%B3n%20con%20el%20r%C3%A9gimen,servicios%20p%C3%BAblicos%20de%20car%C3%A1cter%20temporal.%C2%BB

El contenido de este acuerdo es más difícil de interpretar que el del acuerdo andaluz, dada la evidente y entendemos que intencionada ambigüedad y  contradicción. que nos tememos va a seguir sirviendo para intentar confundir sobre el derecho de excedencia con el fin de reducir el número de solicitudes que una vez presentadas se deben conceder.

Pero que no se confunda el lector. Debe presentar por escrito la solicitud la excedencia, tanto si ocupa un puesto de plaza fija, como si desempeña un puesto de interino o de laboral temporal. Vamos a citar 4 argumentos en favor de el derecho de presentación:

 

a)Se acuerda interpretar el art 51 conforme a la legislación básica estatal en lo que concierne al régimen de provisión de puestos.

La administración dirá (seguro que únicamente de forma verbal) que el acuerdo solo les obliga a aplicar la legislación básica estatal (y por tanto el derecho de opción y de excedencia) al régimen de provisión de puestos (concurso) y no a los procesos de selección como el presente proceso de estabilización. 

Esto no deja de ser una mera falacia, toda vez que el derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 solo puede ir referido a los procesos de selección por nuevo ingreso o por promoción, pero nunca a los procesos de provisión, dado el carácter irrenunciable de los puestos adjudicados por concurso, que no permiten el derecho de opción. El derecho de opción del art 10 de la Ley 53/84 y por tanto, también el derecho de excedencia van referidos a los procesos de selección, por lo que este párrafo no solo no tiene sentido, sino que parece haberse dictado por error de forma deliberada, para confundir al lector.

 

b) Se niega expresamente el derecho de EPSSP para seguir en un puesto de interino o temporal.

Esta restricción no solo es anticonstitucional sino que contraviene el punto a) anterior, toda vez que aplicar la legislación básica del Estado, esto es el art 10 de la Ley 53/84 implica conceder el derecho de opción a todo el que acredite el derecho de excedencia por incompatibilidad, lo que incluye al personal que la solicita para seguir en un puesto de interino, toda vez que en Canarias esta excedencia también se ha regulado para desempeñar un puesto temporal ( Párrafo 2 del art 31.1  de la Ley de Función Pública Canaria https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1987-11921&p=20240812&tn=1#a3-11).

 

c) No puede utilizarse el argumento de la falta de un derecho para coartar el derecho de petición.

El derecho a pedir una excedencia es independiente de ostentar el derecho a la misma, por lo que la presión para no presentar una solicitud vulnera el art 29 CE aunque no se tuviera derecho a la misma. Con mayor motivo cuando se presiona a no ejercer el derecho de petición sobre un derecho legal y constitucionalmente reconocido.

 

d) Ni el art 51 ni el acuerdo entre Estado-CCAA de Canarias que lo interpreta están por encima del principio de legalidad constitucional.

El contenido del acuerdo ni es ley ni conforma doctrina. Solo es un acuerdo entre Estado y CCAA para evitar que el Estado interponga un recurso de inconstitucionalidad. Si su contenido es legal servirá en vía administrativa para exigir a la administración que cumpla sus compromisos (principio de actos propios) pero si es ilegal, sigue siendo ilegal, como es el caso, por vulnerar la legislación básica estatal, se debe impugnar igual. Da igual lo que digan las bases, lo que diga la administración, lo que diga el art 51 y lo que diga el acuerdo de la comisión bilateral. Este acuerdo solo ha satisfecho al Estado, para retirar o no presentar el recurso de inconstitucionalidad en lo que exclusivamente a él le interesa. Como sigue incumpliendo la normativa estatal se debe impugnar por anticonstitucional.

Pero resulta evidente que no lo podremos impugnar si ni siquiera presentamos la solicitud, que es a donde la administración nos querrá llevar. Lo más probable es que una vez presentada la solicitud, por más impedimentos previos para que no se presentara, ésta finalmente se conceda, al ser plenamente consciente la administración de que no podrá pleitear con éxito ninguno de los recursos contra sus resoluciones denegatorias, siempre que conforme a la normativa propia de cada CCAA (y no la particular de los procesos de estabilización) se ostente el derecho de excedencia (EPSSP).

 

3.- A fecha de hoy no tenemos constancia de haberse atacado en Galicia, pero entendemos que, de no haberse convocado reunión bilateral sobre el asunto todavía, no creemos que se tarde mucho en convocar.

 

4.- En Baleares. Añadimos a la normativa de estas 3 CCAA la misma prohibición en Baleares, que en la DA 11 del Decreto Ley 6/2022 de 13 de junio no permite en las plazas estabilizadas ni la EPSSP para irse a un puesto de interno (contra lo dispuesto en el art 103.2 de la Ley 3/2007 de 23 de marzo) ni la EVIP argumentando el proceso de estabilización como necesidad del servicio que habilite la denegación).

Comentar igualmente la nulidad radical del apartado primero de la DA 11 del Decreto Ley 6/2022 de 13 de junio, por restringir el derecho reconocido en una norma de rango superior (art 103.2 de La Ley 3/2007 de 23 de marzo, en este caso, la EPSSP para irse o seguir en un puesto de interino). No así la prohibición de la EVIP en las plazas estabilizadas, toda vez que no se vulnera la ley anterior al estar dicha excedencia condicionada a las necesidades del servicio. (Aunque judicialmente también habría que acreditar que si el número de EVIP que se habrían concedido provocaría suficiente afectación).

 

En resumen, que la prohibición de exceder durante 2 años desde la toma de posesión de la DA 37 de la LFP andaluza, del art 51 de la Ley 7/2024 de Canarias y del art 11.2 de la Ley 5/2022 de 21 de diciembre de Galicia, de no borrarse expresamente del articulado en su redacción original, deberán interpretarse de acuerdo al art 10 de la Ley 53/84, que reconoce el derecho de opción, de toma formal y de excedencia en el mismo acto de toma de posesión, en TODAS LAS TOMAS DE POSESIÓN de todos los procesos selectivos, y por tanto, también en las de los procesos de estabilización. Y si se tiene derecho a realizar una toma de posesión meramente formal de la plaza, quedando en excedencia en el mismo acto de la toma de posesión cuando se opta por la permanencia en el puesto que se viene desempeñando, resulta evidente que esta excedencia no podrá prohibirse mientras no hayan pasado dos años.

 

Aclarado el asunto, hay una cosa que nos llama la atención.  Y es que  no deja de sorprendernos que el Gobierno de la Nación haya aceptado el acuerdo con esa concreta redacción (“dicha disposición debe interpretarse de acuerdo con la legislación básica del Estado”). Ya ni hablamos del texto del Acuerdo Canario.

Y es que el funcionario de a pie que va a solicitar excedencia en la toma de posesión de un proceso de estabilización no tiene porqué saber el alcance de la legislación básica del Estado. Es más que probable que ni siquiera conozca la jurisprudencia que hemos mencionado, ni la existencia del Acuerdo Gobierno-CCAA de Andalucía que hace inaplicable la restricción de la DA 37 sobre su caso concreto, el Acuerdo canario, ni su contenido anticonstitucional. Y desconociendo todo esto, lo más probable es que acepte la norma prohibitiva, al no haberse excluido ni anotado nada al margen en su texto actualizado. Cuando la administración le muestre el tenor literal de la norma, le llevará a concluir con error la falta del derecho, a no recurrir una eventual resolución denegatoria de excedencia o incluso ni a solicitarla, tomando posesión del puesto no deseado para no perder la plaza o incluso renunciando a la misma, si optara por la permanencia en el puesto que viene desempeñando.

El contenido de esta entrada tiene por objeto levantar el velo y confirmar el derecho de excedencia de los procesos de estabilización, en los mismos términos que en cualquier otro proceso de selección de nuevo ingreso o de promoción.

 

TERCERO.- Cómo proceder ante la denegación.

Una vez conocedores del derecho de excedencia y de la jurisprudencia de apoyo, en caso de denegación ya podemos motivar la instancia, el recurso, o en su caso, la demanda judicial, con los argumentos jurídicos y doctrina de la presente entrada.

Ojo al siguiente párrafo porque es muy importante.

Para evitar que alguna sentencia se limite a aplicar las bases sin más, achacando al demandante la falta de impugnación de las mismas por contenido anticonstitucional, ignorando el derecho de impugnación indirecta de las bases cuando se trata de un derecho fundamental, aconsejamos a todo interesado y profesional a impugnar junto a la resolución desestimatoria de la solicitud de excedencia tanto las bases como la normativa autonómica en cuestión (DA 37 LFP andaluza y art 51 del Decreto Canario y el correspondiente de la CCAA de Galicia), o al menos, a remarcar expresamente el derecho de impugnación indirecta de las bases cuando se trata de un derecho fundamental, al formar parte el derecho de excedencia del derecho fundamental del art 23 CE (por reiterada doctrina del TC por entre otras SSTC 5/1983; SSTC 75/1983 y 80/1994), o a hacer ambas cosas a la vez. Ojo a este párrafo, que es muy importante.

 

CUARTO.- ¿Y si ya he perdido mi plaza o incluso si he renunciado, y posteriormente me entero que tenía derecho de excedencia?

Siempre que hayas solicitado la excedencia, aunque hayas perdido la plaza y no hayas recurrido en plazo, podrás recuperarla.

Salvo una inacción excesivamente prolongada de muchos años, el derecho a impugnar una resolución nula no prescribe, al haberse vulnerado un derecho fundamental.

El derecho de excedencia forma parte del derecho de acceso a funciones y cargos públicos del art 23 CE. Y la vulneración de un derecho fundamental incurre en el vicio de nulidad del art 47.1.a) de la Ley 39/2015. Por otro lado el articulado de la normativa autonómica que contraviene la legislación básica estatal incurre en el vicio de nulidad del art 47.2 de la Ley 39/2015. Por tanto, es posible atacar la denegación de la excedencia por nulidad radical, aunque la resolución denegatoria haya obtenido firmeza.

En este caso nuestro consejo es instar a la administración el inicio de un procedimiento de revisión de oficio de actos nulos a instancia de parte (art 106 de la Ley 39/2015), que al exigir el Dictamen vinculante del Consejo de Estado u órgano equivalente de la respectiva Comunidad, debe prosperar, como indican Dictámenes de estos órganos que vamos conociendo. La forma de iniciar y tramitar este procedimiento se ha publicado al detalle en la entrada

https://tusderechoslaborales.es/recursos-administrativos-parte-ii-los-recursos-extraordinarios-recurso-de-revision-y-procedimiento-de-revision-de-oficio/

Si la administración no cumple, podrá instarse la vía judicial, que se abre de nuevo tras el procedimiento de revision de oficio.

Saludos.

Daniel