LA LEY DE INCOMPATIBILIDADES. Funcionarios de primera y de segunda

LA LEY DE INCOMPATIBILIDADES. La problemática de la aplicación del art 16.4 de la ley 30/84 y sus efectos discriminatorios sobre los grupos funcionariales de menor nivel.


incompatibilidadesLa aplicación actual de la ley 53/84 por parte de la administración sobre su personal permite autorizar la compatibilidad para un segundo puesto de trabajo a los grupos de mayor nivel y retribución, mientras que la prohíbe sistemáticamente y sin excepción a todos los grupos inferiores, que paradógica y evidentemente, son los que más lo necesitan, llegando a afectar en algunos casos a mínimos de supervivencia.

En primer lugar se ha de señalar que la administración no hace un uso arbitrario de la ley ni la aplica con parcialidad sobre los funcionarios con menor retribución. Aplica la ley 53/84 a todo su personal. Entonces, ¿como es posible que los grupos con mayor retribución como los médicos, técnicos, gestores… se beneficien de una autorización para el desempeño de un segundo puesto de trabajo mientras que un subalterno, conserje, administrativo, operario, oficial, capataz.., algunos de los cuales ni siquiera son mileuristas, la mayoría con cargas familiares, se le deniegue la autorización para un segundo puesto privado no relacionado con su puesto público, y se le deje sujeto, en caso de incumplimiento, al régimen disciplinario por falta muy grave en materia de incompatibilidades? Dicho de otro modo, ¿ cómo puede una aplicación correcta de la norma producir tal discriminación, con el agravante de que ésta recae sobre el personal más sensible y  necesitado?

La respuesta la encontramos en la interpretación del art 16.1 de la Ley 53/84, respecto a su apartado 4:

En su redacción original el artículo prohibía toda actividad a cualquier funcionario si éste recibía un complemento específico que retribuía su concreto puesto de trabajo:

art 16.1No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel”.

Posteriormente, el art 34 de la Ley 31/1991, de 30 de dic añadió al art 16 el apartado 4

  1. “Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad”..Ref. BOE-A-1991-30903

Dicho de otro modo, limitaba la prohibición, de tal modo que el empleado público que cobraba complemento específico que retribuía su concreto puesto de trabajo, que hasta la fecha no podía solicitar la compatibilidad, ahora podría hacerlo si el complemento específico no era superior al 30 por ciento de su retribución básica, es decir, del sueldo que cobraba por su nivel del cuerpo A licenciado, B diplomado, C bachiller, D graduado escolar, E certificado de escolaridad.

El sentido de esta concesión radicaba en que si bien el complemento específico le retribuía el puesto concreto, si tal retribución no era superior al 30 por ciento, se entendía que el puesto no era de especial dedicación, por lo que no se le estaría retribuyendo que se dedicara exclusivamente a ese puesto. Era pues una concesión positiva, una excepción a la prohibición general y con tal objeto se reguló. Así se comprueba del tenor literal de la expresión “podrá reconocerse (…) cuya cuantía no supere el 30 por ciento” que en ningún caso refiere expresamente su sentido negativo “no se reconocerá a quien no supere el 30 por ciento”.

De acuerdo a la normativa vigente se denegaba toda concesión al trabajador que percibiera un complemento específico superior al 30 por ciento de su retribución básica.

Hasta aquí la interpretación jurídica de la norma en el momento de su publicación. No obstante, la realidad social ha cambiado desde el momento en que se publicó esta norma y su modificación. Las retribuciones del personal público consisten en retribuciones básicas (salario base y trienios) y complementarias (complemento específico y un complemento de destino), para el personal funcionario, en los mismos términos para el personal laboral, aunque cambie la denominación de las retribuciones complementarias a complemento de puesto y complemento de categoría. Pues bien, las subidas salariales aplicadas por la administración a su personal no fueron proporcionales para las retribuciones básicas y complementarias, sino que se incrementaron desproporcionalmente los complementos específicos que retribuyen el puesto en concreto, con el objeto de un menor compromiso por el carácter menos definitivo de la subida salarial. El fatal resultado de elevar el complemento que retribuye la especificidad del puesto es el inmediato incumplimiento de la ley de incompatibilidades que no contemplaba dicha realidad, provocando la inclusión de la causa de incompatibilidad en absolutamente todo el personal público que tuviera un salario base reducido, es decir, de todos los puestos de grupo C,D,E, que contemplan sueldos base de 600, 700, 800 euros, y específicos de 400, 500 €, no afectando a los Grupos A y B, que al disfrutar de sueldos base elevados, no superaban el 30 por ciento.

Por tanto, la realidad actual es que la normativa prohíbe a la Administración autorizar la solicitud de compatibilidad a todo el empleado público que más lo necesita, es decir, el que cobra desde 900 € hasta unos 1.200 o 1.300 € al amparo de una retribución que se diseño para remunerar la especial dedicación y que finalmente fue usada para incrementar el sueldo global.

Hemos de decir, que esta problemática quiso ser solucionada por el EBEP (Estatuto Básico del Empleado Püblico) al modificar el apartado 1 del art 16, prohibiendo el reconocimiento de la compatibilidad únicamente a quien ya cobre por tal prohibición, en armonía con el sentido de la norma original, desvirtuada por la realidad social del incremento de los complementos específicos. Así reza la nueva redacción del art 16 en su apartado 1 (disposición final 3 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Ref. BOE-A-2015-11719.)

  1. “No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección”.

Pero el legislador no aplica dicha modificación con la entrada en vigor de la modificación del EBEP sino que, a tenor de la Disposición Final 4 esta modificación producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del capítulo III del título III con la aprobación de las leyes de la Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo del citado Estatuto( EBEP).

Es decir, el EBEP reconoce que se deberá denegar la solicitud de compatibilidad únicamente a los empleados que ya cobren en su complemento específico por dicha incompatibilidad y no ya a los que su complemento específico supere el 30% del salario base, pero deja sin embargo, a las leyes de desarrollo del EBEP (Ley de Función Pública Estatal, y leyes de Función Pública de cada CCAA) su entrada en vigor. Así pues, la situación continúa hasta la aprobación de dichas leyes en sus respectivos ámbitos. No obstante existe la duda de si su aplicación es inmediata con la entrada en vigor de cada ley de Función Pública en su ámbito correspondiente, como se deduce del tenor literal de “entrará en vigor (…) con la aprobación de las leyes de la Función Pública(…)” o requerirá la determinación de las plazas que lleven asignado tal complemento, para la aplicación de la modificación del EBEP al resto del colectivo. Para tal fin cobra importancia la Mesa General de Negociación donde esperamos se determine el alcance de este derecho. Lo que parece claro es tras la aprobación de la nueva ley, no procederá la denegación del reconocimiento de compatibilidad por la cuantía del complemento específico, sino únicamente si en él se retribuye tal incompatibilidad, siendo el EBEP la norma que garantizaría la viabilidad de un eventual proceso judicial.

Actualmente, en la CCAA de La Rioja, la nueva Ley de Función Pública de la CAR está en fase de estudio y se prevé la aprobación en 2016-2017. Esperamos que con su aprobación se ponga fin a tan grande discriminación en el colectivo de los funcionarios respecto a aquellos a los que les aplica la prohibición de trabajar en un segundo puesto en el sector privado y aquellos a los que no, especialmente injusta, por cuanto dicha prohibición repercute únicamente en el colectivo con menor retribución, que es el que, paradógicamente, más lo necesita.

Como conclusión no podemos dejar de mencionar que ya hay sentencias estimatorias en el orden contencioso administrativo a favor del funcionario que recurre la denegación de la solicitud de compatibilidad si acredita una necesidad de mayor recursos económicos, junto con una pérdida de poder adquisitivo, con doctrina sobre el verdadero sentido de límite del 30 por ciento de la norma y su inadecuación a la realidad económica actual (art 3 Código Civil), tres de cuyas sentencias se mencionan en el siguiente enlace:

http://www.elderecho.com/tribuna/administrativo/incompatibilidades_en_el_sector_publico_11_687805005.html

sentencia que reconoce excepcionalmente una compatibilidad

http://tusderechoslaborales.es/wp-content/uploads/2016/03/sentencia-reconoce-compatibilidad.pdf

 

Entradas relacionadas:

 

1.-INCOMPATIBILIDADES. PARTE II El fin del 30%

http://tusderechoslaborales.es/incompatibilidades-parte-ii-el-fin-de-la-limitacion-del-30/#more-810   

 

2.- INCOMPATIBILIDADES. PARTE III. Solución provisional

http://tusderechoslaborales.es/incompatibilidades-parte-iii-solucion-actual/

3 Comments

  1. Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 259/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 7/2017 de 18 de Mayo de 2017. Esta sentencia creo que va en otra línea de argumentación. La podrías comentar? No admite la derogación tácita del 16.4 ley 53/84

    1. Gracias por aportar la sentencia. Esta entrada refleja la discriminación que hace el requisito del 30% a los funcionarios de menor nivel retributivo, con respecto a los de mayor nivel, cuyo CE no supera dicho porcentaje, lo que supone la autorización de compatibilidad al personal con mayor retribución y la denegación sistemática al personal que más lo necesita. En la otra entrada del blog incompatibilidades parte II sí hablamos de los efectos de la modificación del art. 16.1 del EBEP ysu eficiacia demorada a la aplicación de la Ley de Función Pública del respectivo ámbito territorial. Tu escueto comentario no deja entrever si la falta de derogación tácita del 16.4 al que haces referencia la refieres, una vez aprobado el EBEP o una vez aprobado la Ley de Función Pública a que hace referencia el EBEP. En el primer caso resulta evidente que el EBEP modifica el art 16.1 pero condiciona su eficacia a la publicación de La Ley de Función Pública que fije los CE de su RPT. Por tanto, el EBeP no deroga tácitamente el art 16.4 de la Ley 53/84 el día de su entrada en vigor. Si a lo que haces mención es a que el argumento de la sentencia es que el art 16.4 en ningún caso se deroga tampoco cuando se cree la respectiva norma de función pública en el respectivo ámbito de aplicación, no comparto tu opinión. Al menos en la apreciación en ningún caso. Y digo esto, porque cada sentencia resuelve cada caso particular. En la sentencia que aportas al empleado municipal le es de aplicación la Ley de Función Pública de Galicia de 2/2015, la cual, determina que mientras no se establezcan los complementos retributivos que ella misma fija regirá la norma anterior de incompatibilidades y solo se reconocerá la compatibilidad si no se supera el 30% o si se renuncia a todo el CE. Es de interés señalar que en Galicia, los funcionarios de la CCAA y locales deben renunciar a todo el CE mientras que en el Estado, como cita unas lineas anteriores, únicamente se exige la renuncia al exceso del 30%. y no a todo el CE. Esto es consecuencia de que el juzgador aplica las normas aplicables a cada caso, y la actual norma de incompatibilidades, como señala esta entrada crea una enorme discriminación, tanto en la limitación del 30%, que niega sistemáticamente la compatibilidad a todos los funcionarios de menor nivel, como en la modificación que hace el EBEP, pues al demorar su eficacia a la aprobación de cada una de las leyes de Función Pública, tendrá una aplicación diferente dependiendo de si estamos en una CCAA con Ley de Función Pública posterior al EBEP o no, o estamos en el Estado, sin ley posterior. Igualmente habrá aplicación diferente en cada una de las CCAA con Ley aprobada, si de su contenido se extrajera una u otra conclusión.En este caso, Galicia, parece que la ley 2/2015 regula los complementos retributivos que incluyen el factor de compatibilidad pero la RPT todavía no, y vuelve a diferir la eficicacia de la modificación del EBEP a la modificación de la RPT o deja sin determinar qué puestos incluyen el factor de compatiblidad. Por último comentarte que la sentencia si que parece entender que rige el art 16.4 aun después del EBEP, pero también cita que en todo caso queda demorada su aplicación según la disposición final. Las sentencias en que se apoya, una del TS y otra de la AN suponemos, no lo hemos cotejado, se refieren a ámbitos sin ley de Función Püblica aprobada, cuando determinan que el art 16.4 es independiente del art 16.1, pues una vez aprobada la Ley de Función Pública en el ámbito del funcionario que recurre, entendemos que la modificación del art 16.1 si anularía el art 16.4. El art 16.4 no es restrictivo sino concesivo. El art 16.1 antiguo prohíbe la compatibilidad a todo el que cobre CE y el art 16.4 lo permite al que lo haga sin sobrepasar el 30%. Entendemos por tanto que si en nuestro ámbito se ha aprobado la nueva ley de Función Pública que dota de eficacia la modificación del art 16.1 de la Ley 53/84 que hace el EBeP, de ello resulta que se deniega únicamente a quienes su CE retribuya expresamente el factor de incompatiblidad, no teniendo ya aplicación el art 16.4 que permitía una menor restricción a una prohibición ahora inexistente. Pero, por supuesto, habrá que ver el tenor literal de la ley que se cree en cada ámbito, pues al remitirse el EBEP a cada una de ellas, del resultado de su literalidad obtendrá cada juzgador la norma a aplicar al respectivo funcionario. Resulta por tanto imprescindible la redacción del texto de cada ley de FP, algo a lo que deberán estar muy atentos los sindicatos cuando negocien el borrador, para intentar que de tu contenido se corrija definitivamente el problema. Respecto a la concreta sentencia, la desestimación es correcta. En el caso de autos, el funcionario empleaba el mismo argumento que cita la presente entrada, el carácter obsoleto de dicha prohibición, y que no era el resultado obtenido el fin del legislador, el incremento del nivel de vida…Unos jueces han estimado el espíritu de la ley, y otros, como en este caso, resuelven en función de su literalidad. Pero en este caso obtuvo el reconocimiento de compatibilidad por silencio frente a un recurso resuelto por desestimación presunta, lo que hace el silencio positivo, siempre y cuando no se obtenga un derecho prohibido por la norma, que es lo que sucede en este caso, al entender el juzgador que no tenía derecho a la compatibilidad. Pero reiteramos, que llega a tal conclusión por la existencia de la ley 2/2015 de Función Pública de Galicia, que determina que tendría que renunciar al CE para obtener la compatibilidad, si no se le ha fijado a su puesto el nuevo CE, lo que no había ocurrido a fecha de la demanda. Si ya se le hubiera asignado el nuevo CE a su puesto, la sentencia se habría estimado, por aplicación del silencia positivo sobre un derecho legítimo, lo que también hubiera sucedido si en su petición inicial y en la demanda hubiera solicitado como petición subsidiaria el reconocimiento vinculado a la mínima reducción del CE que lo permitiera. igualmente podrá instar una nueva solicitud administrativa vinculada a la renuncia de su CE. Si fuera denegada en vía administrativa, sería estimada en vía judicial. Saludos

      1. Debe rectificarse el comentario anterior respecto a la vinculación del art 16.4 respecto al 16.1. El error de esta parte radica en que la sentencia entiende que la nueva redacción del apartado 1 viene exclusivamente referido al personal funcionario, eventual, de alta dirección, o retribuido por arancel, pero no para el personal laboral en general, al que le resulta de aplicación el apartado 4 con independencia de la entrada en vigor de la modificación del apartado 1. Si se unifica doctrina en este sentido, la de muchos juristas, nosotros incluidos, deberá rectificarse, al menos para el personal laboral que no sea de alta dirección, y deberá estarse a si la doctrina unificada deroga o inaplica con las nuevas leyes de FP el 16.4 para el personal incluido en el art 16.1 . El tema es muy complejo. Gracias por tu valiosa aportación. Saludos

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